Víctor Javier Martínez Villa[1]

La facultad establecida en el artículo 97 de la Ley de Migración es una medida contraria al respeto del derecho de tránsito, debido a que la legalización de retenes administrativos es un exceso en el establecimiento de controles migratorios en México contrario al artículo 11 constitucional y las obligaciones del Estado a nivel internacional.

            El artículo 11 de nuestra Constitución reconoce desde 1917 el derecho de toda persona a transitar y residir de manera libre en el territorio mexicano al señalar que:

Toda persona tiene derecho para entrar en la República, salir de ella, viajar por su territorio y mudar de residencia, sin necesidad de carta de seguridad, pasaporte, salvoconducto u otros requisitos semejantes. El ejercicio de este derecho estará subordinado a las facultades de la autoridad judicial, en los casos de responsabilidad criminal o civil, y a las de la autoridad administrativa, por lo que toca a las limitaciones que impongan las leyes sobre emigración, inmigración y salubridad general de la República, o sobre extranjeros perniciosos residentes en el país.

Del artículo citado podemos concluir lo siguiente:

1. Desde la promulgación de la Constitución, en nuestro país se reconoce el derecho de circulación y libre tránsito sin distinguir la condición migratoria de la persona y sin la necesidad de presentar la documentación que acredite la nacionalidad o estancia legal de las personas; y
2. El ejercicio de este derecho puede limitarse por dos autoridades: la autoridad judicial y la autoridad administrativa; la primera en casos de responsabilidad penal o civil; y la segunda en tres casos, según dispongan las leyes sobre (I) emigración o inmigración; (ii) salubridad general de la república; o (iii) sobre extranjeros perniciosos residentes en el país, entre otras circunstancias, en materia de emigración e inmigración, es decir, mediante controles migratorios.

            El único ámbito personal al que hace referencia este artículo se refiere a “extranjeros perniciosos”. Ninguna de las demás restricciones se hacen para ninguna persona en particular, sino para cualquiera a quien se apliquen las leyes sobre inmigración y emigración.

            Esta lectura, a la luz del artículo 1º. constitucional, implica que ninguna medida de restricción puede adoptarse de manera discriminatoria. En otras palabras, la limitación del derecho de libre circulación no puede válidamente aplicarse sólo a una clase específica de personas.

            La facultad de legislar en esta materia, por lo tanto, no está libre de limitaciones.

            Respecto al segundo inciso y en relación con las restricciones en materia de inmigración, el artículo 97 de la Ley de Migración vigente faculta a las autoridades migratorias para realizar procedimiento de revisión (o retenes) en zonas diferentes a las de ingreso y salida del país “a efecto de comprobar la situación migratoria de los extranjeros” . En efecto, el artículo señala que:

Además de los lugares destinados al tránsito internacional de personas establecidos, el Instituto podrá llevar a cabo revisiones de carácter migratorio dentro del territorio nacional a efecto de comprobar la situación migratoria de los extranjeros.

La orden por la que se disponga la revisión migratoria deberá estar fundada y motivada; ser expedida por el Instituto y precisar el responsable de la diligencia y el personal asignado para la realización de la misma; la duración de la revisión y la zona geográfica o el lugar en el que se efectuará.

            En otras palabras, bajo el marco jurídico vigente en México, las autoridades migratorias pueden establecer puntos de revisión en diversos lugares del país con la finalidad de observar el cumplimiento de las disposiciones en inmigración, materializando así un acto de molestia que limita el derecho de tránsito de las personas extranjeras con tales fines.

            No obstante, dicha restricción resulta inconstitucional por dos razones. Primero, debido a que de la interpretación conforme del artículo 11 constitucional, las autoridades deben velar por el mayor respeto y garantía del derecho de tránsito teniendo en consideración la situación de vulnerabilidad que tienen los migrantes que cruzan nuestro territorio, siendo además el respeto de sus derechos es uno de los principales ejes contemplados en la exposición de motivos de la Ley de Migración[2].

            Segundo, la restricción es abiertamente discriminatoria y transgrede el límite del texto constitucional donde la única referencia a la restricción de este derecho se refiere a la categoría de “extranjeros perniciosos”.

Interpretación del artículo 11 constitucional

Mediante el ejercicio de interpretación conforme consagrado en el artículo 1º. constitucional y la vinculatoriedad de las decisiones de la Corte Interamericana para el Estado mexicano, resulta importante recurrir a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y su interpretación, así como al sistema universal de protección de derechos humanos para armonizar el contenido del artículo 11 constitucional con las obligaciones contraídas por el Estado en el derecho internacional de derechos humanos. Lo anterior, de acuerdo con los siguientes criterios del Poder Judicial:

DERECHOS FUNDAMENTALES. CUANDO DE MANERA SUFICIENTE SE ENCUENTRAN PREVISTOS EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, SE TORNA INNECESARIO EN INTERPRETACIÓN CONFORME ACUDIR Y APLICAR LA NORMA CONTENIDA EN TRATADO O CONVENCIÓN INTERNACIONAL, EN TANTO EL ORDEN JURÍDICO EN SU FUENTE INTERNA ES SUFICIENTE PARA ESTABLECER EL SENTIDO PROTECTOR DEL DERECHO FUNDAMENTAL RESPECTIVO.[3]

JURISPRUDENCIA EMITIDA POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. ES VINCULANTE PARA LOS JUECES MEXICANOS SIEMPRE QUE SEA MÁS FAVORABLE A LA PERSONA.[4]

            El artículo 22 de la Convención Americana reconoce el derecho de tránsito y de residencia en el sistema interamericano y la Corte IDH ha determinado en su jurisprudencia que “[…] El disfrute de este derecho [de transito] no debe depender de ningún objetivo o motivo en particular de la persona que desea circular o permanecer en un lugar. Se trata de una condición indispensable para el libre desarrollo de la persona”.[5]

            Sin embargo el ejercicio del derecho de tránsito no es ilimitado. Tanto el artículo 22.3 de la Convención Americana y el artículo 12.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establecen que las restricciones a este derecho deben ser legales, por motivos de orden y seguridad públicos, moral y salud públicas o los derechos y libertades de terceros. Adicionalmente el artículo 12.3 del Pacto determina que dichas restricciones deben ser acordes con los derechos contenidos en ese tratado.[6]

            De la lectura de ambos artículos, podemos concluir que los Estados partes únicamente pueden establecer restricciones al derecho de tránsito que tengan como finalidad la protección de bienes jurídicos de gran importancia para el Estado de derecho, como es la seguridad nacional o los derechos de terceros.

            Por otro lado, la Corte Interamericana ha determinado que los Estados tienen la obligación de respetar y garantizar los derechos contenidos en la Convención en el ejercicio de su facultad de establecer políticas migratorias. Dichas políticas migratorias incluyen el control de la entrada y salida de las personas migrantes bajo su jurisdicción sin discriminación por razones de su estatus migratorio[7]. En efecto, la Corte señala que

Este Tribunal ya ha manifestado que, en el ejercicio de su facultad de fijar políticas migratorias, los Estados pueden establecer mecanismos de control de ingreso a su territorio y salida de él con respecto a personas que no sean nacionales suyas, siempre que dichas políticas sean compatibles con las normas de protección de los derechos humanos establecidas en la Convención Americana. En efecto, si bien los Estados guardan un ámbito de discrecionalidad al determinar sus políticas migratorias, los objetivos perseguidos por las mismas deben respetar los derechos humanos de las personas migrantes.[8]

            Es decir, los controles migratorios de un Estado únicamente pueden dirigirse a la regulación de la entrada y la salida de extranjeros en su territorio respetando los derechos contenidos en la Convención y en la normatividad interna cuando estos sean más protectores, de acuerdo su artículo 29.

            En ese tenor y a la luz del artículo 11 constitucional, las autoridades migratorias únicamente pueden limitar este derecho en materia migratoria si existen razones suficientes para determinar que la circulación de una persona por territorio mexicano atenta contra la seguridad y orden públicos, o contra la moral y la salud públicas. En caso contrario, la interpretación de las restricciones a este derecho puede generar situaciones de hecho no deseadas por el Estado, como es el caso de los padecimientos de las personas migrantes irregulares que cruzan nuestro territorio.

Protección a los migrante irregulares. Acercamiento desde el sistema interamericano

La Corte IDH ha determinado que en el cumplimiento de las obligaciones de respeto y garantía de los derechos los Estados y sus autoridades deben tener en consideración las necesidades específicas de los grupos en situación de vulnerabilidad[9] y de las situaciones que de iure o de facto perpetuán las desigualdades en el acceso a los servicios del Estado[10], de acuerdo a su contexto histórico. Asimismo, los Estados se encuentran obligados a emprender acciones que reviertan esas desigualdades en virtud de las obligaciones contraídas en los tratados en materia de derechos humanos.[11]

            Lo anterior debe leerse en conjunto al criterio del Tribunal Interamericano respecto a la interpretación de los tratados en materia de derechos humanos:

La Corte ha establecido, al igual que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales. Tal interpretación evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretación consagradas en el artículo 29 de la Convención Americana, así como las establecidas por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.[12]

            Es decir, los Estados se encuentran obligados a garantizar los derechos de las personas en situación especial de vulnerabilidad, como lo son los migrantes irregulares que cruzan territorio mexicano, tomando en consideración el contexto histórico del Estado y las situaciones fácticas o jurídicas que mantienen su desigualdad a través del tiempo o que obstruyen el ejercicio efectivo de los derechos reconocidos a nivel internacional, así reconocido en los artículo 66 y 67 de la Ley de Migración. Además, las obligaciones en materia de derechos deben ser interpretadas de manera evolutiva, lo cual refuerza la necesidad de acoplarse a la actualidad de las personas migrantes irregulares.

            En ese tenor, es un hecho conocido por la comunidad internacional y las autoridades nacionales que México es un país de origen, tránsito y destino de una cantidad considerable de migrantes al año.[13] Los migrantes irregulares que cruzan el territorio mexicano para llegar a otros países han sido uno de los grupos en situación especial de vulnerabilidad que con frecuencia sufre de abusos, desapariciones y asesinatos por parte de las autoridades y el crimen organizado, además de que se exponen a situaciones de riesgo debido a las rutas que eligen para llegar a su destino sin ser detectados por las autoridades migratorias, ocasionado por el miedo a ser deportados[14].

            En efecto, el Relator sobre los Derechos de los Migrantes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en las observaciones preliminares de su visita a México, advirtió que los migrantes que transitan por territorio mexicano viven una situación de inseguridad ocasionada por los abusos de las autoridades migratorias y policiales, la criminalización de su estatus migratorio, la exposición a los abusos del crimen organizado, entre otras.[15] Esta situación también fue reconocida dentro de la exposición de motivos de la Ley de Migración.

            Esta inseguridad es acentuada por el establecimiento de controles migratorios que criminalizan el “estatus” de migrante indocumentado, como es el caso de la realización de retenes que únicamente tengan como propósito revisar la estancia legal de las personas fuera de las áreas de tránsito internacional, vulnerando el ejercicio del derecho de tránsito o circulación en relación con el derecho a la igualdad y no discriminación.

En ese sentido la Corte Interamericana ha señalado que

Esto [la situación de vulnerabilidad] no significa que no se pueda iniciar acción alguna contra las personas migrantes que no cumplan con el ordenamiento jurídico estatal, sino que al adoptar las medidas que correspondan, los Estados deben respetar sus derechos humanos y garantizar su ejercicio y goce a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción, sin discriminación alguna por su regular o irregular estancia, nacionalidad, raza, género o cualquier otra causa. De igual forma, la evolución de este ámbito del derecho internacional ha desarrollado ciertos límites a la aplicación de las políticas migratorias que imponen un apego estricto a las garantías del debido proceso y al respeto de la dignidad humana, cualquiera que sea la condición jurídica del migrante.[16]

            Así, podemos determinar que los controles migratorios de un Estado deben implementarse bajo el pleno respeto de la dignidad humana y por ende de los derechos humanos de las personas migrantes, en particular de los migrantes irregulares. En el caso de que alguna medida de control migratorio tenga por efecto la generación continua de situaciones de riesgo e inseguridad a estas personas, podemos determinar que dicha medida vulnera el ejercicio de múltiples derechos, entre ellos el derecho de tránsito, al provocar una discriminación indirecta.

            Respecto a las formas de discriminación, la Corte ha analizado en su jurisprudencia políticas o medidas estatales que sin tener implícitamente esa intención, provocan efectos desproporcionados en grupos en situación especial de vulnerabilidad. En efecto, la Corte ha señalado que:

La Corte estima que una violación del derecho a la igualdad y no discriminación se produce también ante situaciones y casos de discriminación indirecta reflejada en el impacto desproporcionado de normas, acciones, políticas o en otras medidas que, aún cuando sean o parezcan ser neutrales en su formulación, o tengan un alcance general y no diferenciado, produzcan efectos negativos para ciertos grupos vulnerables. Tal concepto de discriminación indirecta también ha sido reconocido, entre otros órganos, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el cual ha establecido que cuando una política general o medida tiene un efecto desproporcionado perjudicial en un grupo particular puede ser considerada discriminatoria aún si no fue dirigida específicamente a ese grupo.[17]

            Del anterior análisis podemos concluir que el establecimiento de controles migratorios alrededor del territorio mexicano acentúa la situación de inseguridad en la que se encuentran los migrantes irregulares que cruzan el Estado mexicano, al constituir el motivo que los orilla a buscar alternativas de alto riesgo para continuar su viaje como lo es el acercarse al crimen organizado y al tráfico de personas. En otras palabras, la discriminación indirecta se ve reflejada en el alto índice de migrantes irregulares que a causa de los puntos de verificación migratorios establecidos fuera de las áreas de tránsito internacional, se ven obligados a adoptar contratos con personas involucradas en el tráfico de personas.

Falta de proporcionalidad en la restricción establecida en el artículo 97 de la Ley de Migración

La facultad que otorga el artículo 97 de la Ley de Migración a las autoridades migratorias constituye una restricción no permisible, toda vez que no cumple con los estándares de idoneidad, necesariedad y proporcional establecidos en el derecho internacional de los derechos humanos para las limitaciones a derechos.

            La Observación General No. 27 del Comité de Derechos Humanos es clara al determinar que las limitaciones a las que refiere el artículo 12.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos deben ajustarse a criterios de escrutinio que permitan la evaluación de la medida. En efecto, el Comité señala que:

El párrafo 3 del artículo 12 indica claramente que no basta con que las restricciones se utilicen para conseguir fines permisibles; deben ser necesarias también para protegerlos. Las medidas restrictivas deben ajustarse al principio de proporcionalidad; deben ser adecuadas para desempeñar su función protectora; deben ser el instrumento menos perturbador de los que permitan conseguir el resultado deseado, y deben guardar proporción con el interés que debe protegerse.[18]

            En ese sentido, estos criterios han sido analizados por la Corte IDH en su jurisprudencia como condiciones que debe cumplir toda restricción a derechos fundamentales, con la finalidad de determinar si esta es permisible bajo la Convención Americana[19].

Idoneidad. La Corte ha determinado que las medidas restrictivas deben ser las más adecuadas para la obtención de la finalidad contenida en la Convención Americana[20].

            Al respecto, ha quedado acreditado en el presente que la finalidad del artículo 97 de la Ley de Migración es el establecer controles migratoria en la permanencia dentro del territorio mexicano de las personas extranjeras, medida que es inadecuada para satisfacer su fin, ya que existen puntos de revisión en las áreas de tránsito internacional y mecanismos de seguimiento o verificación de la estancia legal en el territorio mexicano contemplados por la Ley de Migración que se encuentran focalizados a la atención de estas medidas, sin la necesidad de distribuirse por todo el territorio.

            Por otro lado, no existen, no existen criterios claros en la gobernanza mundial de la migración (es decir, de los principios, reglas y declaraciones internacionales)[21] en cuanto a prácticas efectivas de control migratorio en las cuales se enmarque la pertinencia de establecer diversos puntos de revisión alrededor del territorio de un Estado a los ya prestablecidos en las áreas de tránsito internacional.

Necesidad de la medida. La Corte ha determinado que “[…] debe examinar las alternativas existentes para alcanzar el fin legítimo perseguido y precisar la mayor o menor lesividad de aquéllas”.[22]

            En ese tenor, una solución menos lesiva del el derecho de circulación de los migrantes en tránsito es propuesta por el Relator sobre los Derechos de los Migrantes de la Comisión Interamericana, quien en sus observaciones preliminares al Estado mexicano señaló lo siguiente:

Un aspecto que puede rápidamente contribuir a mejorar la situación de inseguridad en la que se encuentran los migrantes, y fue planteado tanto por las autoridades federales y estaduales como por las organizaciones de la sociedad civil, es cumplir con celeridad con las disposiciones de la nueva ley y otorgar documentación a los migrantes. La regularización de los migrantes puede contribuir asimismo a reducir el temor de ser detenidos y enviados a las Estaciones de Migración y facilitará que los migrantes denuncien ante las autoridades las violaciones a los derechos humanos de las que son víctimas. Todo esto contribuiría asimismo a que los migrantes transiten libremente por el territorio mexicano, poniendo fin a los riesgos de seguridad y a la explotación que implican el cruce clandestino.

Asimismo el Estado debe facilitar alternativas de tránsito seguro y eficiente por las rutas que recorren los migrantes y debe sancionar a las personas y autoridades que permiten el tránsito en condiciones de riesgo para las personas y que explotan la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran los migrantes. El Estado también debe proveer de centros de atención al migrante a lo largo de las rutas migratorias, para asegurar el respeto a sus derechos humanos.[23]

            Aunado a lo anterior, el Relator emitió dos recomendaciones preliminares importantes para garantizar el derecho de tránsito de las personas migrantes que se encuentran de paso en el territorio mexicano: garantizar el tránsito seguro de todos los migrantes, mediante el apoyo en rutas de transito seguras y facilitar medios de transporte seguros y adecuar los existentes para que cumplan con condiciones mínimas de seguridad[24].

            Estas medidas pueden ser implementadas por las autoridades migratorias mediante el establecimiento de protocolos adecuados y que tengan por objetivo el establecimiento puntos de regularización migratoria para los migrantes irregulares o el aseguramiento de las rutas de la migración irregular, con la finalidad de prevenir o disminuir la inseguridad e incentivar a la regularización.

            En conclusión, existen otras medidas abaladas por expertos internacionales que conocen el contexto actual de la migración en México que son acordes al respeto del derecho de tránsito y de no discriminación de los migrantes irregulares, las cuales no generan efectos colaterales perjudiciales a la libertad e integridad personales o al derecho de vida de estas personas.

Proporcionalidad. La jurisprudencia interamericana ha determinado que para efectuar esta ponderación se debe analizar i) el grado de afectación de uno de los bienes en juego, determinando si la intensidad de dicha afectación fue grave, intermedia o moderada; ii) la importancia de la satisfacción del bien contrario, y iii) si la satisfacción de éste justifica la restricción del otro.[25]

Intensidad de la afectación al derecho de tránsito. Hemos analizado cómo los puntos de revisión migratorios son medidas que constituyen una discriminación indirecta contra los migrantes irregulares, debido a que influyen en su decisión de acudir al tráfico de personas y a personas que se encuentran vinculadas con la trata de personas para evadir la detección de las autoridades migratorias ante el miedo de ser deportados.

            En efecto, siguiendo los principios de indivisibilidad e interdependencia consagrados en el artículo 1 constitucional, la afectación es grave debido a que genera condiciones de inseguridad que afecta al derecho de tránsito y en ocasiones a la libertad personal, la integridad física y mental, e incluso el derecho a la vida de los migrantes irregulares.

           Además constituyen actos de molestia que afectan de manera moderada el derecho de tránsito de nacionales y extranjeros que se encuentran legalmente en el país. Es importante mencionar que las autoridades migratorias tienen otros mecanismos de verificación de la estancia legal en el país contemplados en la Ley de Migración en el caso de las personas que acreditaron tener la documentación correcta para entrar y salir del territorio[26].

Satisfacción del bien contrario y justificación de la restricción. Finalmente cabe mencionar que no se controvierte que es un fin legítimo del Estado mexicano el controlar la entrada y salida de personas no nacionales, sin embargo su satisfacción debe ser apegada al respeto y garantía de los derechos humanos de los migrantes sin discriminación por su estatus migratorio y a la implementación de medidas menos lesivas de sus derechos, lo cual en el caso de los puntos de revisión no es cumplido.

Conclusión

Debido a las anteriores consideraciones, podemos determinar que el artículo 97 de la Ley de Migración es inconstitucional a la luz del artículo 11 constitucional y de su interpretación conforme a la Convención Americana y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, debido a que los puntos de verificación migratoria no son restricciones acordes a las limitaciones del derecho de tránsito establecidas dentro de las obligaciones del Estado mexicano en los instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos antes mencionados, los cuales son de carácter evolutivo y deben interpretarse de acuerdo al contexto actual. Ω