Érika Flores Déleon[1]

Como es bien sabido, desde la reforma constitucional en materia de derechos humanos del 2011 se produce un punto de inflexión irreversible para la ciencia jurídica mexicana. No solo se reconocen los derechos y libertades fundamentales en el texto constitucional como fuente de legitimidad del poder, sino que el párrafo tercero del artículo primero proclama la imperiosa transformación del desempeño de los cargos públicos, ya que, del precepto en comento se desprende que, toda autoridad en el ámbito de sus competencias tiene el deber de promover, proteger, respetar y garantizar los derechos humanos, entre ellos los culturales, de manera efectiva.

            No obstante, según los resultados de investigación en Derecho Cultural realizada en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM (IIJ-UNAM), en el Instituto Internacional de Derecho Cultural y Desarrollo Sustentable (IDC Cultura), así como de manera independiente —tanto documental como de campo— en los últimos 6 años, estamos insertos en un panorama desolador de inefectividad de ejercicio y goce del Derecho Cultural como consecuencia de persistir una serie de obstáculos que inhiben el desarrollo del sector cultural y que, según la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ante este nuevo paradigma constitucional de los derechos humanos, todo obstáculo que impida la puesta en práctica de este nuevo paradigma debe ser removido para la plena efectividad de los derechos humanos en general, así como del Derecho Cultural en lo particular. Bajo esta premisa, hemos detectado los siguientes obstáculos: 1) regulación del Derecho Cultural de manera dispersa y fragmentada; 2) vicios de inefectividad (lagunas y antinomias jurídicas) en el ordenamiento jurídico cultural vigente; 3) protagonismo institucional por encima de las personas que intervienen en el proceso cultural; 4) desconocimiento del Derecho Cultural por parte de los poderes públicos; 5) discrecionalidad que roza la arbitrariedad; 6) invisibilización del sector cultural; 7) violación de los principios de completud, plenitud deóntica, equidad e inclusión plena, y 8) visión cortoplacista de las instituciones.

            Relativo al primer obstáculo enunciado, cabe decir que, al ser el Derecho Cultural un sistema normativo reconocido constitucionalmente desde la reforma en materia cultural del 2009 al tenor del actual párrafo duodécimo del art. 4º constitucional, y elevado a pleno derecho fundamental desde la reforma del 2011, éste debe ser implementado así como instrumentado según los principios sobre los que se vertebra todo derecho humano, en particular el principio de indivisibilidad, ya que los derechos humanos o se tutelan de forma íntegra o por el contrario se violan, en un Estado Constitucional y Democrático de Derecho es inconcebible que se desarrollen más unas categorías esenciales del derecho que nos ocupa en detrimento de otras. Como por ejemplo contar con una legislación en materia autoral de reconocido desarrollo apegada al derecho internacional del Derecho Cultural, empero, en materia de cultura stricto sensu el derecho relativo a la actividad creativa en las ramas de las bellas artes y la ciencia, no se cuenta con legislación o se cuenta con una legislación desfasada y plena de vicios de inefectividad.

            En aras de comprender cabalmente el marco epistémico y metodológico del Derecho Cultural recomendamos la lectura de la primera parte del libro Introducción al Derecho Cultural, de la Colección “Lecciones de Derecho Cultural”, de mi autoría, coeditado por Atelier Libros Jurídicos y el Instituto Internacional de Derecho Cultural y Desarrollo Sustentable (IDC Cultura), Barcelona, 2018, disponible en: https://www.atelierlibros.es/libros/introduccion-al-derecho-cultural/9788416652938/

            En este sentido, el obstáculo segundo es consecuencia de la pasividad de los legisladores al no haber emprendido el trabajo que les compete relativo a subsanar los vicios de inefectividad del ordenamiento cultural mexicano armonizando el derecho doméstico con el derecho internacional de los derechos culturales. A título de ejemplo, en materia de cultura stricto sensu en la rama relativa a las manifestaciones artísticas, es imperiosamente necesario transformar las atribuciones de las Secretarías o Institutos de Cultura que actualmente fungen como meros promotores de espectáculos (no siempre de calidad), tienen la obligación internacional, según se desprende de la normatividad superior en grado, rango o jerarquía emanado del derecho internacional del Derecho Cultural, de abstenerse a generar las condiciones apropiadas para la plena difusión, conservación y desarrollo del sector cultural. Es decir, las instituciones que hoy día organizan actividades culturales deben metamorfosearse en meros facilitadores y entes garantes del Derecho Cultural, cediendo un espacio de libertad para ejercer con dignidad la profesión artística en apego a todos y cada uno de los derechos que les asisten.

            Otro obstáculo a derribar es el protagonismo institucional que se superpone al de las personas que intervienen en el proceso cultural. Sobre este aspecto es de resaltar que no solo se requiere mayor regulación y menor intervención directa por parte del Estado, sino que para el pleno desarrollo del sector cultural es menester que esté libre de toda injerencia y subordinación a cualquier poder, partido político o coyuntura nacional. A fecha actual, la cultura ha sido secuestrada por la improvisación y el protagonismo institucional.

            Por lo que concierne al obstáculo número cuatro, en efecto, ningún servidor público (funcionario, legislador o juzgador) tiene conocimiento sustentado en Derecho Cultural. Según el indicador elaborado, a saber: ‘I’ (indicador) = número servidores públicos así como asesores internos o externos que tienen conocimiento sustentado en Derecho Cultural / (dividido entre) el número total de funcionarios y legisladores así como asesores internos o externos que tienen conocimiento sustentado en Derecho Cultural, siendo el resultado óptimo 1 y el resultado menos favorable 0, el estado de conocimiento actual por parte de las instituciones mexicanas en Derecho Cultural es nulo, es decir, es igual a cero. Por ende, es materialmente imposible dar cumplimiento al mandato emanado del art. 1º constitucional de la Constitución General de la República si no se tiene conocimiento sustentado previo en la materia.

            El quinto obstáculo es consecuencia directa de una normatividad extremadamente laxa que deja un margen de discrecionalidad al ejecutivo tan amplio que roza la arbitrariedad. En efecto, el poder ejecutivo debe cercenarse a cumplir con el desarrollo legislativo e instrumentación del Derecho Cultural, empero, al no existir, la administración pública hace y deshace con total impunidad.

            En el nuevo paradigma constitucional de los derechos humanos, del mismo modo que los operadores jurídicos en su función hermenéutica y los legisladores en las funciones de regulación de los derechos culturales, los funcionarios públicos tienen el deber de hacerlos valer, instrumentado políticas públicas apegadas, fundamentadas y motivadas en el Derecho Cultural, particularmente, en los recursos dirigidos hacia todas las categorías del Derecho Cultural en términos de equidad. En caso de establecer políticas culturales sin esta fundamentación y motivación, obviando tomar como eje sobre el que se vertebra el Derecho Cultural el principio de indivisibilidad de los derechos humanos, es decir, como un sistema, seguramente se estará fomentando a un determinado segmento del sector cultural en detrimento de otros, lo cual constituye en un flagrante violación a los derechos culturales que asisten a todas las personas que de manera directa o indirecta inciden en el desarrollo cultural.

            En tanto esto no se realice por el poder ejecutivo y los diversos órdenes de gobierno, no se está garantizando el ejercicio pleno del Derecho Cultural. Dicho con otras palabras, el ámbito infralegal corresponde a los actos de poder emanados del poder ejecutivo que, en teoría, deben instrumentar lo previamente regulado a nivel legal y supralegal. En caso de persistir lagunas y antinomias en el ordenamiento cultural vigente se considera normatividad inválida ergo, inaplicable. Empero, en la práctica, los funcionarios públicos suelen desconocer la normatividad internacional y se apegan a normas administrativas que, a la postre, son inválidas sustancialmente. Es un círculo vicioso que se retroalimenta de una deficiente normatividad de fuente legal, misma que no regula el Derecho Cultural metodológica y sistemáticamente.

            Así las cosas, el deber ser alude a que, una vez establecido el régimen jurídico doméstico del Derecho Cultural acorde con las proposiciones prescriptivas emanadas del derecho internacional del Derecho Cultural; tanto los reglamentos ad extra, como las instituciones y políticas culturales, deben ceñirse a instrumentar lo previamente consagrado en la normatividad cultural de rango legal y éste, al supralegal. No obstante, mientras persista a nivel interno un marco normativo cultural vigente asistemático e inválido sustancialmente, no justifica la instrumentación de políticas públicas inválidas también, debido a que es preceptivo para toda autoridad en el ámbito de sus competencias promover, proteger, respetar y garantizar los derechos humanos en general y los culturales en lo particular.

            Reiteramos que, una vez consagrado en el texto constitucional la fuerza vinculante de todos los derechos humanos reconocidos a nivel internacional, el Derecho Cultural deviene inefectivo si persisten vicios en el ordenamiento jurídico cultural vigente, tales como lagunas y antinomias jurídicas; así como políticas públicas carentes de motivación y fundamentación en Derecho Cultural. Dicho con otras palabras, un ordenamiento jurídico cultural en donde existan vicios de inefectividad, instituciones y políticas ajenas a la sistematización y aplicación metodológica del Derecho Cultural, no solo éste se convierte en un derecho sin posibilidades de hacerlo valer y respetar, sino que deriva en una responsabilidad internacional para el Estado como consecuencia de la omisión de regulación e implementación sistemática del Derecho Cultural como parte inherente al sistema universal de los derechos humanos, al violar las obligaciones de adoptar toda medida de cualquier índole necesaria para hacer efectivos los derechos y libertades fundamentales a las que están vinculados, en estos términos también se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

            En cuanto al sexto obstáculo enunciado, hace alusión a la actual invisibilización del sector cultural, en el sentido que no existe a nivel legal la obligación de contar con un censo o padrón de todas las personas, grupos, colectividades y organizaciones que intervienen en el quehacer cultural, este acontecer deriva en una cabal incomprensión de las necesidades del sector, en la imposibilidad de contar con estadísticas del porcentaje poblacional apoyado o estimulado en relación con el total, además de fomentar prácticas de caciquismo y compadrismo en las relaciones entre el Estado y la sociedad.

            El séptimo obstáculo, alude a la necesidad de contar con una normatividad que tutele de manera efectiva los elementos subjetivos y objetivos del quehacer cultural, además, ésta, para ser eficaz, debe cumplir con la deóntica jurídica, en caso contrario es un papel jurídicamente inerte, estéril e insustancial. Asimismo, deberá regular metodológicamente todas las categorías esenciales del Derecho Cultural dignificando a todas y cada una de las personas que intervienen en el quehacer cultural.

            El octavo obstáculo que impide el desarrollo del sector cultural, es la visión cortoplacista en las instituciones. En efecto, las leyes no se elaboran bajo técnicas innovadoras donde confluyan más de una legislatura, éstas no conminan a la elaboración de un Plan Estratégico Cultural con visión a largo plazo, además, como es bien sabido, en cada cambio de administración las políticas culturales son reemplazadas por otras, todas fruto de la total improvisación y de un profundo desconocimiento en la materia.

            Con fundamento en lo manifestado en los párrafos precedentes, para remover los obstáculos que inhiben el pleno desarrollo y dignificación del sector cultural realizamos las siguientes recomendaciones. En aras de dar plena cabida al modelo del garantismo constitucional en el ordenamiento cultural jurídico mexicano, en virtud de los datos arrojados en la investigación científica del ámbito jurídico, se requieren emprender cambios en la política jurídica e institucional en aras de tutelar de manera eficaz el Derecho Cultural en México. Consideramos de mérito realizar las siguientes recomendaciones:

            Primera. Sistematizar el Derecho Cultural. Para ello, proponemos la elaboración de una Ley que codifique y modernice la vieja y dispersa normatividad cultural mexicana, en aras de otorgar seguridad, certeza y estabilidad al sector cultural mediante un marco jurídico básico suficientemente flexible para adaptarse al dinamismo que por definición tiene el sector.

            Concretamente, proponemos elaborar y aprobar el Libro Primero del Código Cultural titulado Disposiciones Generales, el cual, sin perjuicio de que pueda ampliarse en el futuro, se estructure en tres títulos: Título I. Disposiciones preliminares. Del sistema de fuentes; Título II. De los principios que rigen al sector cultural; Título III. Delimitación competencial; Título IV. De los mecanismos de participación de los sectores social y privado. Para concluir con las Disposiciones Transitorias y la Disposiciones Finales.

            En general, el Libro Primero del Código Cultural deberá establecer la estructura, el contenido básico y el procedimiento de tramitación del mismo.

            Los beneficios asociados al Código Cultural son, entre otros, facilitar la actualización continuada de la legislación cultural, en donde al introducir las nuevas regulaciones y modificaciones no se resienta en su sistemática. Este sistema, además, permite que se elabore el Código por Libro o por partes del Libro, en donde se compile, armonice y sistematice el Derecho Cultural en México, se establezca el régimen jurídico de los órganos garantes de los derechos culturales, y se reconozca el estatus jurídico de toda persona, grupo, organización y colectividad que interviene en el proceso cultural.

            En el marco de la promulgación del Código Cultural, se pretende arribar a la democracia sustancial, entendida en términos ferrajolianos como la validez de las normas no solo en cuanto a la forma, sino a la sustancia, pues México requiere mayor regulación y menor intervención directa por parte del Estado.

            Observamos que la técnica legislativa actual es insuficiente para dotar de dinamismo, flexibilidad, sistematicidad y coherencia al ordenamiento cultural mexicano. De este modo, el Código Cultural no solo vendría a subsanar los vicios de inefectividad del ordenamiento cultural mexicano, sino que su característica más relevante consiste es ser un código abierto que se irá conformando por leyes seriadas.

            Segunda. Para subsanar los vicios del ordenamiento jurídico cultural vigente recomendamos sea legislado el Derecho Cultural de manera metodológica. De esta manera podrán ser observadas las proposiciones normativas o estándares mínimos emanados de la comunidad internacional para ser traspuestos de manera apropiada en el derecho doméstico, colmando y subsanando lagunas y antinomias jurídicas, respectivamente.

            Y así, trasponer en el derecho interno todos los preceptos necesarios derivados del ámbito internacional en aras de garantizar al sector cultural las condiciones para su desarrollo; propiciar y suministrar los elementos mínimos para su acción; y asegurarles vida y concurrencia dentro del proceso cultural del país.

            Tercera. Transformar las Secretarías e Institutos de Cultura de meros entes promotores de espectáculos y recreación, a facilitadores y entes garantes del Derecho Cultural ya que los altos costos en mantenimiento de los entes públicos y sus respectivos aparatos burocráticos supone un gasto excesivo que contraviene la obligación de utilizar racional y eficazmente el erario, al dirigirlo al mantenimiento del aparato burocrático mas no al desarrollo cultural humano. En efecto, la dimensión cultural del desarrollo obliga a redirigir recursos a la personas mas no a las cosas ni a la burocracia.

            Así las cosas, éstos no deberán consumir más del 10% de los recursos dirigidos al sector cultural, y deberán cumplir con atribuciones en dos vertientes. Por un lado, coadyuvar al libre desarrollo del sector, visibilizar a todas las personas que integran la cadena del quehacer cultural, difundir todas y cada una de las expresiones culturales, así como coadyuvar a la comunicación intracultural y conservación de los bienes culturales; por el otro, como ente garante, tutelar desde el ámbito administrativo las presuntas conculcaciones y obstaculizaciones al pleno ejercicio de los derechos empleando medios alternativos de solución a controversias.

            Para emprender dicha tarea recomendamos emprender un ejercicio de reingeniería institucional para adecuarse al nuevo paradigma de los derechos culturales, una reingeniería en donde exista una sola Secretaría Cultural que englobe tantas subsecretarías como categorías de derechos culturales y tantas unidades administrativas como núcleos esenciales de cada categoría esencial del Derecho Cultural, de manera tal que las prácticas estatistas enquistadas en la función pública se transformen en prácticas garantistas de los derechos culturales.

            Cuarta. Para combatir el nulo conocimiento en materia de Derecho Cultural observado tanto a nivel federal como en la capital, recomendamos formar a nuevas generaciones especialistas en Derecho Cultural siguiendo el modelo propuesto, a saber, estudiado como derecho humano y como sistema. El debate académico sobre los derechos culturales es crucial para el desarrollo tanto de la disciplina jurídica como del sector. Además, recomendamos sean introducidas las modificaciones a la normatividad vigente para que únicamente los previamente capacitados en Derecho Cultural tengan la posibilidad de ocupar cargos públicos, y los que actualmente se encuentran ostentado un cargo público en el ámbito cultural, sean adiestrados oportunamente en materia de Derecho Cultural, tanto legisladores, jueces como funcionarios públicos en general, tal y como la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dispuesto en jurisprudencia reiterada.

            Quinta. La ausencia de arbitrariedad y aminoramiento del margen de discrecionalidad se conseguirá no solo aumentando la regulación y disminuyendo considerablemente la intervención directa por parte del poder público, sino, ante todo, induciendo al poder legislativo a trabajar inteligente y metodológicamente en la regulación apropiada del Derecho Cultural bajo los principios sobre los que se vertebran los derechos humanos; y al poder poder ejecutivo como un mero instrumentador o ejecutor de lo previamente establecido en la Ley. En este sentido, cabe hacer hincapié en el manejo de los recursos públicos, ya que el Derecho Cultural instrumentado de manera metodológica tanto a nivel legislativo como ejecutivo, eliminaría todo ápice de corrupción en la erogación del erario.

            Sexta. Crear un Registro Público (padrón o censo) del Sector Cultural que sea considerado como entidad de interés público cuyas decisiones sean vinculantes para los poderes legislativo y ejecutivo.

            Ya que la regulación del sector cultural debe proceder desde el mismo sector, para ello se necesita contar con información oficial de quiénes lo conforman así como generar las adaptaciones tanto jurídicas como institucionales para que sea el mismo sector quien decida el rumbo de su propio destino, libre de toda injerencia y subordinación a cualquier poder, partido, así como de la coyuntura política.

            Asimismo, a través de este mecanismo el Estado será habilitado para brindar apoyo a todo artista y persona que interviene en la creación cultural, para lo cual se requiere establecer parámetros y un censo que los visibilice, además de elevar dicha información a carácter oficial.

            A sabiendas que es el mismo sector cultural el que conoce sus propias necesidades, el Estado tendrá la posibilidad de conocer y adoptar las medidas oportunas para promover un entorno que incite a las personas y grupos a crear, producir, distribuir y difundir las expresiones culturales, tener acceso a ellas y a emprender medidas para reconocer la relevante contribución de las personas, grupos, organizaciones y colectividades que intervienen en la cadena del quehacer cultural por su papel preponderante en la sociedad.

            De este modo, será pública y transparente la información de quienes intervienen en la cadena del quehacer cultural, así como todas las alianzas que forja, ya sea con la sociedad civil, con organizaciones de la sociedad civil con fines no lucrativos, el sector productivo, entre otras, con el ánimo de integrar la materia cultural en todas las políticas de desarrollo a todos los niveles.

            Séptima. Tutelar de manera apropiada tanto los elementos objetivos y subjetivos de Derecho Cultural. Ninguno de ellos debe primar más que el otro, pues todos se complementan y dotan de protección al sector cultural en su conjunto.

            Por ejemplo, el derecho de acceso a la cultura debe ser regulado en dos vertientes, la vertiente subjetiva y la objetiva. En efecto, no solo es tarea relativa al Derecho Cultural tutelar de manera efectiva el elemento subjetivo en materia cultural, es decir, a todas las personas que intervienen en la cadena del quehacer cultural —todas y cada una de ellas sin discriminación alguna—, sino que es menester que existan condiciones de accesibilidad a los bienes y servicios culturales, por un lado; y, por el otro, regular el elemento objetivo, lo cual consiste en pormenorizar el tipo de actividades, bienes y servicios culturales que son facilitados por el Estado -partiendo del fundamento jurídico internacional de que el Estado no debe promover, sino facilitar el desarrollo, conservación y la difusión de la cultura-, ésta, entendida stricto sensu, no solo deberá estar dentro marco del Derecho Cultural, sino que a la postre deberá promover la ética y la estética, así como valores culturales y morales, sentido e identidad (cultural y lingüística), tal y como viene establecido en la Observación General Nº 21 y demás instrumentos internacionales.

            Ergo, el Estado se ve compelido a eliminar toda serie de trabas y obstáculos a los artistas y científicos para que desarrollen y puedan vivir de su profesión, generar todo tipo de mecanismos que coadyuven a la difusión de la belleza y de los avances científicos, y de este modo contribuir a embellecer y generar conciencia por doquier. Además, se deberá inhibir que se fomente con recursos públicos la distracción y el entretenimiento a través de los banal, cuestión que, según el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, dichas cuestiones son relativas al ámbito comercial, sobre todo en países en desarrollo.

            Octava. La mayoría de normatividad del ordenamiento jurídico cultural vigente elude la deóntica jurídica y todo ordenamiento que no aplica los operadores deónticos es ineficaz, ya que toda expectativa jurídica debe contar proposiciones prescriptivas que hagan valer dicho derecho en aras de hacerlo plenamente exigible y justiciable. Ad exemplum, no solo debe estar legalmente prohibida la utilización del erario para promover espectáculos masivos o taquilleros de baja calidad, sino que esta proposición normativa requiere de otra que corresponda a la imputación de una sanción normativa correspondiente a la conducta prohibida.

            Novena. Con el reconocimiento jurídico del sector cultural como entidad de interés público ya mencionado, se deberán realizar todos los ajustes al ordenamiento jurídico para permitir a toda persona involucrada, ya sea directa o indirectamente, en el sector cultural, contribuir al desarrollo cultural humano de todas las personas en general, incluyendo a las mismas esferas de poder, con miras a hacer efectivo el principio de equidad e inclusión plena.

            En este mismo sentido, recomendamos que sea regulado un Sistema de Quejas por internet, libre y gratuito, además de crear espacios públicos en cada localidad, líneas telefónicas, entre otros mecanismos, en donde se denuncien ipso facto los actos contrarios al nuevo paradigma garantista de los derechos culturales.

            Décima. En aras de garantizar la plena tutela del Derecho Cultural, el trabajo del poder legislativo y del ejecutivo deben planear sus acciones con proyección al largo plazo. En efecto, para culminar el Código Cultural propuesto se requiere de un trabajo legislativo que difícilmente se agotaría en una sola legislatura. Asimismo, para la instrumentación metodológica del Derecho Cultural por parte del poder ejecutivo se requiere de un Plan Estratégico elaborado por el sector cultural en colaboración con los poderes públicos, el sector productivo y el sector social, con una vigencia de cómo mínimo 20 o 30 años, en aras de vislumbrar cambios tanto a nivel intergeneracional como intrageneracional.

            Décima primera. Redirigir el gasto en cultura en inversión deducible al 100%, así como crear todos los mecanismos jurídico fiscales que atraigan la captación de recursos privados, tanto locales, como nacionales e internacionales, hacia la reestructuración y consolidación del sector cultural como motor de desarrollo humano, económico, social y ambiental.

            En suma, a través de la puesta en práctica de las recomendaciones expuestas, el sector cultural, libre de toda injerencia y subordinación a cualquier poder y deslindado de todo interés político y coyuntural, podrá desarrollarse plenamente y ser dignificado como motor de cambio de la sociedad.

            Tanto la política jurídica como la institucional de corte garantista son de vital importancia para el desarrollo armónico de la sociedad en general y del sector cultural en lo particular. Sin un orden jurídico coherente con los estándares mínimos establecidos en fuentes internacionales; y sin instituciones y personal aptos y capacitados en hacer efectivos los derechos culturales, el pacto político —la Constitución Política— deviene ilegítimo y sin valor sustancial. Ω

[1] Maestra en derecho y candidata a doctora en derecho cultural por la UNAM. Presidenta y Fundadora de IDC Cultura (Instituto Internacional de Derecho Cultural y Desarrollo Sustentable).