Ismael Eslava Pérez[1]

I. El derecho de protección a la salud como derecho social.

            Con motivo de la emergencia sanitaria, estoy cierto que son muchos los tópicos que como sociedad debemos reflexionar, sin embargo, uno de ellos reviste singular importancia por enfrentar una de las etapas más críticas y desafiantes derivadas de la actual situación de emergencia sanitaria: el derecho de protección a la salud, a partir de que una vida saludable es la base del bienestar y del máximo desarrollo del potencial de las personas; por ello, este derecho está vinculado directamente con la dignidad y el desarrollo humano, la igualdad de oportunidades, el crecimiento económico y social de los países, y con otros derechos humanos como la alimentación, la vivienda, el trabajo, la educación, la no discriminación, el acceso a la información, entre otros, razón por la cual el derecho a la salud es un derecho inclusivo.

            Sin embargo, el contraste existente entre el reconocimiento formal que han alcanzado en nuestro país a partir de la reforma constitucional de junio de 2011 y los hechos que cotidianamente se presentan, incluida la pandemia del Covid-19, permite considerar la falta de conformidad entre lo que dispone la norma y nuestra realidad.

            Los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA), incluido el de protección a la salud, son universales, indivisibles e interdependientes, y garantizan un nivel de vida adecuado para las personas. Por ello, deben ser abordados de forma global tomando en cuenta las particularidades nacionales y regionales y su reconocimiento no implica buenas intenciones por parte de los Estados Nacionales, sino obligaciones que derivan directamente de diversos instrumentos internacionales en la materia, es decir, se trata de enfatizar cómo el Estado ha desplegado sus obligaciones para respetarlos, protegerlos y garantizarlos.

            La Constitución General de la República establece en su artículo 4, párrafo cuarto, que todas y todos tenemos derecho de protección a la salud, siendo el caso que, en el Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud de 1946, se definió a la salud como “un estado completo de bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”. Dos años después, en 1948, la Declaración Universal de Derechos Humanos establecería, en su artículo 25, las bases del marco jurídico internacional del derecho a la salud.

            A partir de entonces diversos instrumentos internacionales y un amplio número de constituciones de los Estados Nacionales reconocen el derecho humano a la salud, sin embargo, es el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 el instrumento internacional que contiene el numeral de mayor alcance del derecho internacional de los derechos humanos sobre el derecho a la salud, al disponer en el párrafo 1° del artículo 12 “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, además de reconocer las medidas que deben adoptar los Estados Parte del Pacto, a fin de asegurar la efectividad de este derecho, entre los que destacan los criterios sociales que contribuyen a una vida sana, entre ellos, la alimentación y la nutrición, la disponibilidad de servicios de salud, condiciones de trabajo seguras y medio ambiente sano, mismos que se actualizan ante la pandemia global que se vive y que aún desconocemos hasta cuándo podremos superar. Dichos criterios han sido definidos por el referido Comité como “factores determinantes básicos de la salud”.^[2]

II. Derechos específicos que se actualizan en una situación de emergencia.

      El derecho fundamental de protección a la salud comprende, entre otros derechos, los siguientes:

• A un sistema de protección de la salud que proporcione a todas las personas, en igualdad de oportunidades, el disfrute del más alto nivel posible de salud;
• A la prevención y tratamiento de otras enfermedades distintas al Covid-19, así como aquellas acciones que fortalezcan el sistema inmunológico y eviten brotes de otras infecciones;
• El acceso a medicamentos;
• El acceso oportuno a los servicios básicos de salud, y
• El acceso a la educación y la información sobre aspectos relacionados con la salud.

III. Obligaciones primarias del Estado frente al derecho a la salud.

Los DESCA reconocidos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y otros instrumentos internacionales conllevan obligaciones, principalmente de carácter general, que deben cumplir los Estados Nacionales, las cuales se refieren al respeto, protección y satisfacción de los estándares de derechos humanos, en el sentido siguiente:

• Respetar implica la obligación de los Estados Parte de abstenerse de adoptar cualquier medida que impida u obstaculice el goce de los derechos humanos, es decir, no se puede dejar de observar los estándares alcanzados, máxime en una situación de emergencia sanitaria, tal como se destaca en la resolución 1/2020 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, adoptada el 9 de abril de 2020^[3];
• Proteger consiste que el Estado debe actuar y no abstenerse de hacerlo, mediante acciones integrales frente al Covid-19, y
• Realizar conlleva la implementación de medidas para cumplir y satisfacer los estándares de derechos humanos, particularmente los contenidos en la resolución 1/2020^[4] de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, adoptada el 10 de abril de 2020.

      La enunciación de las obligaciones generales y de los derechos específicos que implica el derecho de protección a la salud no es suficiente para hacer efectivo su ejercicio, sobre todo en una situación de emergencia sanitaria, puesto que resulta necesario el cumplimiento de los principios y obligaciones estatales siguientes:

• La disponibilidad, que implica un número suficiente de establecimientos, bienes, servicios de salud y centros de atención de la salud, así como de programas en la materia;
• La aceptabilidad, que conlleva que los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser respetuosos de la ética médica, de la cultura de las personas y sensibles a los requisitos del género y el ciclo de vida.
• La calidad de los servicios de salud, lo que significa que deben ser apropiados desde el punto de vista científico y médico y ser de buena calidad;
• La accesibilidad de todas las personas a dichos establecimientos, bienes y servicios de salud, sin discriminación alguna, a partir de cuatro dimensiones importantes:
• La accesibilidad física que representa que los servicios médicos y los factores determinantes de la salud deben estar al alcance de todos los sectores de la población, particularmente aquellos más vulnerables y marginados, como las poblaciones indígenas, las mujeres, niñas, niños y adolescentes, personas mayores, personas con discapacidad y personas que viven con VIH-SIDA, entre otras.
• La accesibilidad económica que conlleva que los establecimientos, bienes y servicios de salud estén al alcance de todos, a partir de un principio de equidad;
• La no discriminación, es decir, que toda la población tenga acceso a los establecimientos, bienes y servicios de salud, particularmente los sectores marginados y de mayor desventaja social, y
• El acceso a la información que comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información relacionada con la salud, sin menoscabo de la protección de datos personales.^[5]

IV. Alguna información estadística y eventuales problemas frente al Covid-19.

            La información estadística disponible sobre acceso e inversión en salud dan una idea de los problemas que pueden enfrentar las personas y grupos de mayor marginación y exclusión social frente al Covid-19.

            De acuerdo al Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social, en 2018, 120,531 localidades rurales contaban con bajo, muy bajo o ningún acceso a servicios de salud,^[6] lo que significa que más de 9 millones de personas a nivel nacional enfrentan una situación precaria en ese ámbito. Estas localidades, frente a una eventual transmisión del Cvid-19, enfrentan mayores dificultades de conocer información relacionada con la pandemia y acceso a los servicios de salud.

            De 2015 a 2018, el porcentaje del Producto Interno Bruto destinado al gasto público en salud ha disminuido progresivamente, pasando de 3% en 2015 a 2.81% en 2018,^[7] lo cual coloca a México como el país de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico que menos invierte en ese sector, mientras que en Alemania, Suecia y Japón el porcentaje rebasa el 9% de su correspondiente PIB. En este sentido, una consecuencia de la falta de inversión pública en el sistema de salud es el excesivo gasto de bolsillo. Por ejemplo, del total del gasto en salud en México en 2016, el 41.4% correspondió a erogaciones directas de las familias, precisando que las personas y grupos de mayor desventaja social, difícilmente cuentan con los recursos para prevenir la transmisión del virus. 

            En el tema de infraestructura y recursos de personal, los datos más recientes del Banco Mundial indican que en 2016, México contaba con 2.4 médicos y 2.8 enfermeras y/o enfermeros por cada 1,000 habitantes^[8], cifras bajas en comparación con las de otros países de la OCDE. Tratándose de la emergencia sanitaria, las autoridades han reconocido el déficit de personal médico para atenderla y la posible insuficiencia de equipo médico, específicamente de aparatos para ventilación mecánica.

            En ese sentido, nuestro país no ha podido cumplir la recomendación de la Organización Panamericana de la Salud de asignar el 40% del personal total de salud al primer nivel de atención, ya que el promedio nacional es de 32.7%.

            La falta de personal capacitado y su ineficiente distribución puede derivar en la sobrecarga de capacidades; por ejemplo, las y los médicos residentes que trabajan periodos recurrentes de 24 horas consecutivas cometen 36% más errores graves y presentan el doble de fallas en el trabajo nocturno por problemas de atención, que quienes trabajan 16 horas.

            Otro tema relevante consiste en el desabasto de medicamentos y la importancia de transparentar los procesos administrativos de adquisición de bienes y servicios, sin que tales acciones puedan justificar la suspensión o incumplimiento de las obligaciones estatales de respeto, promoción, protección y garantía del derecho de protección a la salud. 

            En el Estudio Presupuestos Públicos y Derechos Humanos elaborado por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y la Universidad Nacional Autónoma de México en 2016, se afirmó que asumir el enfoque de derechos tiene necesariamente implicaciones fiscales y presupuestales. En ese sentido, dos de las propuestas que se formulan son: i) que se reconozca como prioridad en el proceso presupuestario el cumplimiento de los derechos humanos, y ii) diseñar un módulo completo de transparencia presupuestaria del gasto público que se destine a ese rubro, en el entendido que un enfoque de la salud basado en derechos humanos ofrece la posibilidad de corregir desigualdades y prácticas discriminatorias.

V. Retos en materia de salud en general y frente a la emergencia sanitaria.

            Son diversos los retos y obligaciones del Estado frente al Sistema Nacional de Salud y la sociedad en general para garantizar el ejercicio pleno del derecho de protección a la salud, particularmente frente a la pandemia, entre ellos los siguientes:

Primero. México necesita un sistema de salud equitativo, eficiente, sustentable, de alta calidad, unificado y universal, y donde el acceso esté determinado por la necesidad y no por la situación laboral, toda vez que son múltiples las diferencias en la accesibilidad y calidad de los servicios de salud entre los sectores público y privado, entre las instituciones públicas, en el interior de una misma institución y entre las diferentes entidades federativas, particularmente en momentos de emergencia sanitaria.

Segundo. Asegurar la accesibilidad, disponibilidad y calidad de la atención de salud en todas las regiones, en particular en las zonas rurales y remotas, considerando que el Comité de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas ha observado que, para garantizar el derecho a la protección de la salud, los servicios de atención deben ser cultural y geográficamente accesibles y disponibles. Por tanto, las autoridades sanitarias no pueden adoptar medidas regresivas que afecten los estándares alcanzados, salvo que de manera excepcional se pueda justificar plenamente, en el contexto del aprovechamiento del máximo de los recursos de los que disponga el Estado.

      En la Observación General 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 11 de agosto de 2000, a propósito del derecho al disfrute más alto posible de salud, se destacó que: “Al determinar qué acciones u omisiones equivalen a una violación del derecho a la salud, es importante establecer una distinción entre la incapacidad de un Estado Parte de cumplir las obligaciones que ha contraído en virtud del artículo 12 y la renuencia de dicho Estado a cumplir esas obligaciones. Ello se desprende del párrafo 1 del artículo 12, que se refiere al más alto nivel posible de salud, así como del párrafo 1 del artículo 2 del Pacto, en virtud del cual cada Estado Parte tiene la obligación de adoptar las medidas necesarias hasta el máximo de los recursos de que disponga”. Por tanto, el Estado Parte debe justificar una medida regresiva en atención a lo siguiente:

• Acreditar haber realizado todos los esfuerzos posibles para utilizar los recursos a su disposición.
• Acreditar haber realizado todos los esfuerzos posibles para cumplir prioritariamente con ciertas obligaciones mínimas.
• Acreditar haber dado atención a los grupos en situación especial de vulnerabilidad, además de haber adoptado medidas para prevenir o mitigar las consecuencias adversas a dichos grupos.

      La pregunta entonces que deberíamos hacernos es la siguiente:¿El Estado ha canalizado al máximo los recursos de que dispone para la atención de la emergencia sanitaria , cuando ha dispuesto fortalecer el blindaje de los programas sociales y de los proyectos de interés gubernamental en 622 mil 556 millones de pesos?

Tercero. Ejecutar acciones para que el Sistema Nacional de Salud cuente con la infraestructura, insumos y recursos humanos suficientes para brindar atención de calidad.

            Es prioritario garantizar el cumplimiento de obligaciones básicas en el ámbito de la prestación de los servicios de salud, entre ellos, asegurar que las unidades cuenten con el número suficiente de personal médico, especialistas y personal de enfermería para cubrir la demanda, así como con los recursos materiales y medicamentos, sobre todo en zonas rurales, ya que la falta de esos elementos propicia casos de inadecuada atención y violaciones a derechos humanos, sobre todo en una situación de emergencia.

Cuarto. Desarrollar acciones de difusión para que la población en general, así como las personas y grupos en situación especial de vulnerabilidad (personas mayores, con discapacidad, en reclusión, que viven con VIH; poblaciones LGBTI; niñas, niños y adolescentes; indígenas, migrantes y desplazadas) tengan acceso a información accesible sobre el Covid-19, y a los servicios de salud, en caso de que adquieran la enfermedad reciban un trato digno y respetuoso por parte del personal de salud de calidad que permitan su recuperación y supervivencia en caso de enfermarse por COVID-19.

Quinto. Implementar un programa progresivo de formación y capacitación para el personal médico y de enfermería sobre la normatividad nacional e internacional en materia de derechos humanos, así como de responsabilidades y ética.

            Es indispensable proporcionar el conocimiento en derechos humanos y de formación médica clínica desde la Universidad, así como la capacitación y sensibilización al personal de salud, lo que les permitirá ejercer de manera efectiva su derecho de acción y médico en el ámbito clínico.

Sexto. De acuerdo con el referido Pacto, constituye una obligación del Estado utilizar la “cantidad máxima de recursos disponibles” para cumplir con los derechos establecidos en dicho instrumento internacional, entre ellos, el de protección a la salud, lo que implica:

• La movilización del máximo de recursos dentro del país;
• Asignar la prioridad debida a los DESCA en el uso de los recursos;
• Los gastos del gobierno deben de ser eficientes y efectivos, es decir, aprovechar al máximo los recursos disponibles y que su impacto ayude en los hechos a cumplir con los DESCA, y
• Los fondos asignados en el presupuesto para los DESCA no deben desviarse para otros fines.

Séptimo. Como obligación mínima, el Estado tiene que asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales del derecho de protección a la salud, lo que se traduce en la realización de los esfuerzos necesarios para utilizar todos los recursos disponibles que permitan satisfacer, con carácter prioritario, las obligaciones mínimas que conlleva la disponibilidad de los servicios de salud.

            En este sentido, “… el Comité considera que entre esas obligaciones básicas figuran, como mínimo, las siguientes: a) Garantizar el derecho de acceso a los centros, bienes y servicios de salud sobre una base no discriminatoria, en especial por lo que respecta a los grupos vulnerables o marginados; b) Asegurar el acceso a una alimentación esencial mínima que sea nutritiva, adecuada y segura y garantice que nadie padezca hambre; c) Garantizar el acceso a un hogar, una vivienda y unas condiciones sanitarias básicos, así como a un suministro adecuado de agua limpia potable; d) Facilitar medicamentos esenciales, según las definiciones periódicas que figuran en el Programa de Acción sobre Medicamentos Esenciales de la OMS; e) Velar por una distribución equitativa de todas las instalaciones, bienes y servicios de salud; f) Adoptar y aplicar, sobre la base de las pruebas epidemiológicas, una estrategia y un plan de acción nacionales de salud pública para hacer frente a las preocupaciones en materia de salud de toda la población; la estrategia y el plan de acción deberán ser elaborados, y periódicamente revisados, sobre la base de un proceso participativo y transparente; esa estrategia y ese plan deberán prever métodos, como el derecho a indicadores y bases de referencia de la salud que permitan vigilar estrechamente los progresos realizados; el proceso mediante el cual se concibe la estrategia y el plan de acción, así como el contenido de ambos, deberá prestar especial atención a todos los grupos vulnerables o marginados.”

Octavo. Se debe reorientar los recursos económicos del presupuesto de egresos para el presente ejercicio fiscal, a fin de priorizar la atención de la emergencia sanitaria y crisis económica que vive el país derivado del Covid-19.

            El referido Comité en la Observación General número 3 refiere la existencia de circunstancias que requieren recursos adicionales, incluso, destaca “… aún en tiempos de limitaciones graves de recursos, causadas sea por el proceso de ajuste, de recesión económica se puede y se debe en realidad proteger a los miembros vulnerables de la sociedad mediante la adopción de programas de relativo bajo costo”.

Noveno. El Sistema Nacional de Salud debe permitir hacer frente a fenómenos como la desigualdad en el acceso a la salud, el desabasto en medicamentos y la falta de tratamientos adecuados, con un enfoque de inclusión y acceso a todas las personas, sin discriminación alguna, fortaleciendo el trabajo de los profesionales de la salud para poder brindar un servicio eficiente, humano y, sobre todo, sensible a las necesidades de todas las personas, sin olvidar que la atención médica es una actividad que invariablemente ha tenido el calificativo de humanista, y el trabajo del personal de la salud es y debe continuar siendo orientado y comprometido con los más altos estándares de profesionalismo y dignidad.

Décimo. Es necesario, conveniente y oportuno fortalecer el Sistema Nacional de Salud de cara a la pandemia, a partir de la perspectiva de derechos humanos, enfoque humanitario, necesidad médica, asignación de mayores recursos y la mejora en la distribución de los mismos, políticas públicas integrales e interculturales con enfoque diferenciado para los distintos grupos de la población y la formación en derechos humanos del personal médico y administrativo; todo ello, para asegurar la eficiencia y eficacia de los servicios de prevención, atención y rehabilitación de enfermedades y riesgos de salud.

            De lo expuesto, podemos concluir que los grandes retos del derecho a la protección de la salud se deben analizar tomando en cuenta las distintas perspectivas y voces de la sociedad; privilegiando una visión humanista que ubique a las personas como el centro de la actividad estatal y que se guíe por los estándares fijados por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, con el objetivo que las decisiones del sector público, privado y social prioricen la protección integral de la salud.

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