1. Introducción: autonomía universitaria y consulta

El 9 de junio de 1980 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el contenido de la fracción VIII –actual fracción VII— del artículo 3° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (1917), para incorporar en el constitucionalismo mexicano la autonomía de las universidades y las demás instituciones de educación superior a las que se otorgue autonomía legal.

 

El 15 de mayo de 2019, se reformó el contenido del artículo 3° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, algunos de los cambios se relacionan con la educación superior, entre ellos, la declaración expresa de su carácter obligatorio y se refrenda su naturaleza de derecho humano. Lo anterior se complementa con la emisión el 20 de abril de 2021 de la Ley General de Educación Superior (2021), en cuya redacción del artículo 2° participaron los autores del presente artículo. Ese instrumento refrenda las facultades y garantías institucionales derivadas del artículo 3°, fracción VII constitucional, otorgadas a las universidades autónomas por ley, entre las cuales se encuentra la consulta necesaria en la reforma a las leyes orgánicas universitarias.

 

Lo anterior es de suma trascendencia, porque supera el contenido de criterios del Poder Judicial de la Federación en los que se considera a la autonomía universitaria como una “garantía institucional” del derecho a la educación superior y no como una garantía institucional que preserva contenido de dichas libertades y determinaciones organizativas.

 

Así, para la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), la autonomía universitaria como “garantía institucional” del derecho a la educación superior, significa que: “tiene un carácter exclusivamente instrumental y no conforma, per se, un fin en sí misma”. Sostiene ese órgano de jurisdicción que esa “garantía institucional” solo “es valiosa si y solo si —y en la medida en que— maximiza el derecho humano a la educación superior”. Continúa su debate diferenciando entre la autonomía universitaria, en cuanto garantía institucional que se predica de una persona jurídica de derecho público -la universidad autónoma-, con los derechos fundamentales de las personas físicas que la integran: el derecho a la educación superior y sus distintos haces normativos, como el derecho a la libre investigación y discusión de las ideas, el derecho a la libertad de cátedra, entre otros (SCJN 2017b).

 

En otro criterio, al asociarla con el contenido del artículo 3°, fracción VII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el Poder Judicial de la Federación destaca: “la autonomía de las universidades públicas se proyecta como una garantía institucional que mediante diversos principios salvaguardan su función de educar, investigar y difundir la cultura”, entre esos “principios” ubica:

 

1. El autogobierno, que las dota de capacidad para tomar decisiones definitivas ad-intra (al interior del cuerpo universitario), con independencia de cualquier órgano exterior; y
2. Competencias asociadas al principio de autogobierno.

 

Destaca también que:

 

La garantía institucional de autonomía universitaria impide que algún órgano del Estado pueda vaciar la esfera de competencias de las autoridades de las universidades públicas, a través de una sustitución o suplantación, verbigracia, decidiendo quiénes deben ser designados funcionarios universitarios, amén de que esa determinación constituye un acto ad-intra (SCJN 2016).

 

Además, en otro criterio, relacionado con órganos constitucionales autónomos, el Poder Judicial de la Federación ha destacado que las “garantías institucionales”:

 

Constituyen una protección constitucional a su autonomía y, en esa medida, se salvaguardan sus características orgánicas y funcionales esenciales; de forma que no podría llegarse al extremo de que un poder público interfiera de manera preponderante o decisiva en las atribuciones de un órgano constitucional autónomo (SCJN 2017c).

 

Además, en términos del artículo 25, fracción II, del Código Civil Federal, la universidad es una “persona moral”, en ese sentido, el propio Poder Judicial de la Federación ha destacado que:

 

“En México todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en la propia Norma Suprema y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea Parte, así como de las garantías para su protección, al no prever distinción alguna, se colige que comprende tanto a las personas físicas como a las morales o jurídicas, siendo que éstas gozarán de aquéllos, en la medida en que resulten conformes con su naturaleza y fines (…) que en aras del principio pro personae, no puede dejarse de lado a las personas morales de su amparo, por el simple hecho de emplearse la palabra ‘persona’ (…) [que] la Corte Interamericana de Derechos Humanos determinó que el individuo puede invocar violación a sus derechos protegidos por la Convención, incluso cuando aquélla derivara, a su vez, de la afectación de personas morales (…). En consecuencia, toda vez que es de mayor entidad el criterio que sobre el tema ha sustentado la jurisprudencia nacional, frente al del tribunal interamericano, debe reconocerse la titularidad de los derechos humanos previstos en el Pacto de San José a las personas jurídicas, para estar en armonía con el principio de progresividad” (SCJN 2017a).

 

El debate que introduce el Poder Judicial de la Federación, en los criterios mencionados, es importante en la medida en la que –tímidamente—, vía la idea de garantía institucional y sus nexos con las características orgánicas y funcionales de las universidades que gozan de autonomía, se advierte el nexo entre la “institución” o corporación pública –el conjunto de personas (titulares de derechos)— que se coaligan para conformar la universidad, un ente dotado por sí mismo de “plena capacidad jurídica”, como se reconoce en la exposición de motivos de la Ley Orgánica de la Universidad Nacional Autónoma de México, y los individuos, o sea, las personas titulares de derechos públicos subjetivos (derechos humanos), esa “comunidad de cultura” (Caso 1944) –docentes y estudiantes, a quienes posteriormente se les integrarán los trabajadores— a la que se alude también en la exposición de motivos mencionada.

 

El otro tema de los criterios se asocia a la construcción de un ámbito de protección –limitado— de la autonomía universitaria (autogobierno), vía la garantía institucional.

 

En el presente análisis argumentaremos de qué manera los criterios del Poder Judicial de la Federación se contraponen con el diseño derivado de la reforma al artículo 3° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y con el contenido del artículo 2° de la Ley General de Educación Superior, a través de establecer cómo la consulta a la comunidad universitaria es parte del régimen de garantías institucionales que protege las autonomías universitarias; mostrando el impacto de la Ley General de Educación Superior en la autonomía universitaria; afirmando el carácter de la consulta como garantía institucional de la autonomía universitaria en México y destacando el contenido de la consulta a la comunidad universitaria.

 

2. La consulta a la comunidad universitaria como un régimen de garantías institucionales que protege las autonomías universitarias

En su Teoría de la Constitución, Carl Schmitt argumenta que la esencia de la Constitución no está contenida en una ley o en una norma. En el fondo de toda normación reside una decisión política del titular del poder constituyente, es decir, del pueblo en la democracia y del monarca en la monarquía auténtica (Schmitt 1996, 47). Así, al caracterizar al Reich alemán de la Constitución de Weimar como una democracia constitucional, es decir, como un Estado burgués de Derecho en la forma política de una República democrática con estructura federal, destaca que estas decisiones políticas fundamentales son: la decisión a favor de la democracia, adoptada por el pueblo alemán en virtud de su existencia política como Pueblo; la decisión a favor de la república y contra la monarquía; la decisión a favor del mantenimiento de los países, es decir, de una estructura de forma federal; y la decisión a favor del Estado burgués de Derecho con sus principios: derechos fundamentales y división de poderes (Schmitt, 47-48).

 

El mismo Schmitt destaca que: “La Constitución garantiza una serie de llamados derechos fundamentales. Es preciso distinguir la regulación concreta en una ley constitucional de tales garantías fundamentales, y la garantía misma. Mediante normaciones constitucionales y legales pueden admitirse amplias intervenciones en el campo de los derechos fundamentales garantizados” (Schmitt, 51). Los derechos fundamentales y la división de poderes designan, pues, el contenido esencial del elemento típico del Estado de Derecho, presente en la Constitución moderna (Schmitt, 139).

 

Para Schmitt, los derechos fundamentales son, según su sustancia, esferas de la libertad, de las que resultan derechos, y precisamente derechos de defensa. Son derechos políticos o de status político (Schmitt, 169 y 174). Así, distingue entre los derechos fundamentales y las garantías institucionales, destacando que mediante la regulación constitucional puede garantizarse una especial protección a ciertas instituciones. La regulación constitucional tiene entonces la finalidad de hacer imposible una supresión en vía legislativa ordinaria (Schmitt, 175). Por lo anterior, el autor subraya:

 

Dentro del Estado no pueden darse derechos fundamentales de una comunidad, natural u organizada; en estos llamados derechos fundamentales hay una garantía institucional. La familia como tal no tiene ningún derecho fundamental en sentido auténtico, y menos su miembro como tal. Sólo puede ser constitucionalmente protegida como institución. Lo mismo ocurre con municipios o asociaciones de municipios. A la institución puede atribuirse el carácter de sujeto de derecho, pueden garantizársele constitucionalmente derechos subjetivos, y hubiera sido posible, por ejemplo, conceder tales derechos subjetivos a los municipios y asociaciones de municipios, de igual manera que en el art. 127, C, a. [a diferencia del § 184 de la Constitución de Francfort, 1849], no han recibido más que una garantía institucional sin derechos subjetivos. Pero tampoco estos derechos subjetivos son más que derechos legal-constitucionales, no auténticos derechos fundamentales en el sentido del principio básico de distribución del Estado burgués de Derecho. Todas estas instituciones existen dentro del Estado, no antes y por encima de él. El auténtico derecho fundamental parte del dato del individuo con su esfera de libertad ilimitada en principio (Schmitt 177-178).

 

Como se advierte, según Eduardo Cordero Quinzacara, al aludir al debate en torno a la garantía institucional que surge en Alemania, destaca que una de las debilidades “internas” del texto republicano de 1919, era la incapacidad de protección de ciertas garantías consagradas en la Constitución por la falta de instrumentos eficaces para hacer frente a los avatares de su época, en torno a las libertades y derechos fundamentales, sostiene que Carl Schmitt sostenía que los derechos fundamentales en la Constitución, o bien son un “mero programa” y por lo mismo, carentes de significado jurídico positivo, proclamaciones bien intencionadas, aforismos políticos, deseos piadosos, monólogos del poder constituyente o como sea que recen las numerosas –más o menos bagatelizadoras– denominaciones. O bien, los derechos fundamentales se encuentran bajo “la reserva de ley” y son positivados por las simples leyes; son, entonces, meras variantes del derecho fundamental general a la legalidad de la Administración”. Por lo anterior, Schmitt elabora la teoría de la garantía institucional (Einrichtungsgarantie). Utiliza la expresión “garantías institucionales” con el objeto de distinguirlas de otros derechos y libertades contenidas en la segunda parte de la Constitución de Weimar, la que consagraba los derechos constitucionales (Cordero 2007, 81-99). Para el mismo autor:

 

Así Schmitt distingue dentro de la categoría general de las garantías institucionales las “garantías institucionales” de Derecho público (institutionelle Garantie), que tienen por objeto la protección constitucional de determinadas competencias públicas (v.gr. autonomía local, autonomía universitaria), y las “garantías de instituto” (Institutsgarantie), propias del derecho privado, y que tienen por objeto garantizar la existencia de un conjunto de normas configuradas de tal manera que hagan reconocible un determinado instituto (la propiedad, la herencia, el matrimonio, la contratación y la patria potestad) (Cordero 2007, 86).

 

En ese sentido: La incorporación en el texto constitucional de estas instituciones perfectamente delineadas, reconocibles y –por tanto– diferenciables de otras figuras o instituciones, les confiere una eficacia específica que con (potestades o derechos subjetivos) sobre la base de titularidades creadas al amparo de dichos sistemas o régimen jurídico (Cordero 2007, 81-99).

 

Esa doctrina, con sus variantes, para el caso de las universidades, está presente en el artículo 27, numeral 10, de la Constitución Española de 1978 (Boletín Oficial del Estado [BOE] 1978), que prescribe: «Se reconoce la autonomía de las Universidades, en los términos que la ley establezca». Declaración similar a la que contiene el artículo 3°, fracción VII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

 

En torno al contenido de ese artículo 27, numeral 10, de la Constitución Española, se afirma:

 

Esa fusión entre garantía institucional y derecho fundamental la encontramos en la autonomía universitaria, aunque aquí las cosas son algo más complicadas. El apartado 10 del artículo 27 de la Constitución Española (CE) dice: «Se reconoce la autonomía de las Universidades, en los términos que la ley establezca». He aquí un claro candidato a la garantía institucional.

 

Nadie negará que las Universidades sean instituciones, es decir, organizaciones, enunciadas pero no reguladas por la Constitución (su regulación concreta se remite a las leyes). Por otro lado, la garantía específica que la Constitución otorga a la institución es la misma que la que confiere a las entidades locales (instituciones expresamente garantizadas por el Tribunal Constitucional): la autonomía. No es obstáculo insalvable a la calificación como garantía institucional la ubicación del precepto en el artículo 27, situado a su vez en la sección 1.ª del capítulo II, donde se recogen no ya los derechos fundamentales, sino los derechos fundamentales protegidos especialmente ex art. 53.2 CE. No es óbice porque, como es obvio, no todos los enunciados de esa sección contienen derechos fundamentales. Es más, en el mismo artículo 27 hay disposiciones que no contienen derechos fundamentales (por ejemplo, apartado 2).

 

Sin embargo, las cosas no son tan simples para el Tribunal Constitucional. Desde la conocida sentencia 26/1987 (fj 4.a), el Tribunal viene sosteniendo que la autonomía universitaria no es una garantía institucional sino un derecho fundamental, si bien es la parte de un todo. El todo es la libertad académica (libertad de enseñanza, estudio e investigación). Las partes de que se componen son la libertad de cátedra del artículo 20.1.c), que es la dimensión individual, y la autonomía universitaria, del artículo 27.10, que es la dimensión institucional. Esta dimensión institucional «justifica que forme parte del contenido esencial de esa autonomía no sólo la potestad de autonormación, que es la raíz semántica del concepto, sino también de auto-organización» (sic) (STC 75/1997, fj 2).

 

Tenemos así un Jano (la libertad académica) con dos cabezas, la una, un derecho subjetivo fundamental (la libertad de cátedra) la otra, una institución que es a su vez un derecho fundamental (la autonomía universitaria). No nos dice el Tribunal Constitucional cuál es la diferencia entre la dimensión individual y la dimensión institucional. Y es que, en realidad, para nuestro Tribunal, «derecho fundamental y garantía institucional no son categorías jurídicas incompatibles o que necesariamente se excluyan, sino que buena parte de los derechos fundamentales que nuestra Constitución reconoce constituyen también garantías institucionales, aunque, ciertamente, existan garantías institucionales que, como la autonomía local, no están configuradas como derechos fundamentales». Esta despreocupación por distinguir es explicable si reparamos en que, para el Tribunal, lo que la Constitución protege desde el ángulo de la garantía institucional, el núcleo básico de la institución, no es sustancialmente distinto de lo protegido por el derecho fundamental, el contenido esencial.

 

Esta despreocupación está presente también en la STC 341/2005, en relación con el derecho de fundación (art. 34 CE). Los recurrentes impugnan varios preceptos de la Ley de Fundaciones madrileña. Alegan, entre otras cosas, un artículo de la citada Ley (el 27.2) vulnera la garantía de la institución de las fundaciones recogida en el artículo 34 CE. El Tribunal Constitucional (fj 7, párr. 4) recoge el guante y razona sobre la inconstitucionalidad alegada desde la premisa de que en el artículo 34 hay una «institución preservada» con una «imagen recognoscible», que —dicho sea de paso— no resulta afectada por el citado precepto legal. Pero, al mismo tiempo, habla de un «contenido esencial» del derecho de fundación, que se identifica con la imagen recognoscible de la fundación. Derecho fundamental y garantía institucional son lo mismo, como son lo mismo «imagen recognoscible» y «contenido esencial» del derecho de fundación. Tanto da lo uno como lo otro” (Cidonda 2009, 149-188).

 

Así, existe una conjugación entre “garantías institucionales” y “derechos humanos”, en el caso de la autonomía universitaria, que permite establecer que depende de cómo se delimite el enfoque la existencia de la universidad, estamos en presencia de una “garantía institucional” aplicable al sujeto colectivo –la corporación pública u organismo descentralizado, con personalidad jurídica—, y sus comunidades integrantes de profesores, alumnos o trabajadores, titulares de derechos humanos.

 

El contenido de esta doctrina permite realizar una crítica a la manera o forma en la que el Poder Judicial de la Federación mexicano considera a la “garantía institucional de la universidad”, en los criterios destacados en la introducción, a partir de las siguientes observaciones:

1. la idea de “garantía institucional” exige que el legislador no tiene plena libertad para configurar la autonomía universitaria, además, exige que se otorguen a las universidades las potestades necesarias para ejercer su autonomía. En ese sentido, a fortiori o por mayoría de razón, también se veda al Poder Judicial de la Federación para que, vía sus interpretaciones, “interfiera de manera preponderante o decisiva en las atribuciones de un órgano constitucional autónomo”, impacte en sus características orgánicas y funcionales esenciales, reconfigurando o vaciando de contenido a esa garantía institucional. Como ejemplo se puede citar la idea de que “la autonomía universitaria tiene un carácter exclusivamente instrumental” que maximiza el derecho humano a la educación superior (SCJN 2018).
2. Como personal moral la universidad es titular de “derechos humanos”, en los términos destacados por el Poder Judicial de la Federación, acotados a su “naturaleza y fines”, por lo que, en los criterios mencionados, peligrosamente, limitando los derechos de las comunidades universitarias, se establece una distinción tajante entre los derechos humanos de las personas integrantes de la universidad y la “garantía institucional”. Así, se ignora que la persona moral “universidad” también es titular de derechos humanos y, como hipótesis, se puede argumentar que las y los universitarios –como integrantes de ese colectivo— pueden ejercer esos derechos.

En otro orden de ideas, la consulta se refiere a la acción y efecto de consultar. La voz consultar tiene cuatro significados: 1) examinar, tratar un asunto con una o varias personas; 2) buscar documentación o datos sobre algún asunto o materia; 3) pedir parecer, dictamen o consejo a alguien; y 4) dicho de un consejo, un tribunal o de otros cuerpos antiguos: dar, al rey o a otra autoridad, dictamen por escrito sobre un asunto, o proponerle sujetos para un empleo (RAE 2022a).

 

Cabe señalar que en el artículo 6, numeral 1, inciso a), del Convenio 169 o “Convenio sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes de la Organización Internacional del Trabajo”, se destaca: 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Por su parte, en el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico en materia de “consulta indígena”, se afirma su naturaleza de:

 

Derecho humano colectivo reconocido originariamente dentro del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, donde el Estado tiene la obligación de informar y preguntar a los indígenas, cuando se busque adoptar medidas legislativas o administrativas que afecten de manera directa el modo de vida social, económica y/o cultural de los integrantes de estos pueblos y comunidades indígenas (RAE 2022b).

 

En términos del numeral 2 del artículo 6º del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo: 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

 

Como se destaca, el ejercicio de este derecho viabiliza el diálogo, lo cual significa que las partes deben estar predispuestas a aceptar posiciones diferentes de las suyas. Dialogar significa armonizar propuestas, las que deberán ser expresadas con conocimiento de causa y de los derechos en juego (Arévalo 2014, 9).

 

Así, las consultas son herramientas normativas de carácter democrático, que son apropiadas para hacer efectivos derechos humanos colectivos, se asocian a determinadas circunstancias y buscan un acuerdo o consenso en torno a las medidas propuestas. En ese contexto, al estar asociadas a un derecho de la universidad, su autonomía –aplicando el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal—, a su vez, constituyen garantías institucionales que protegen la autonomía universitaria.

 

3. Las garantías institucionales en la iniciativa de la Ley General de Educación Superior: su impacto para la autonomía universitaria

La “Iniciativa con Proyecto de Decreto por la que se expide la Ley General de Educación Superior y se abroga la Ley para la Coordinación de la Educación Superior” se presentó a través de un oficio suscrito por senadores y diputados del Congreso de la Unión el 9 de septiembre de 2020. Es una iniciativa que deriva de un amplio consenso parlamentario, su presentación la realizan: “Las legisladoras y los legisladores, en nuestra calidad de Presidentes de las Comisiones de Educación, de Coordinadoras y Coordinadores e integrantes de diversos grupos parlamentarios de la Cámara de Senadores y de la Cámara de Diputados de LXIV Legislatura del H. Congreso de la Unión” (Senado de la República 2020, 1).

 

De lo que se desprende y destaca que es una iniciativa conjunta presentada por ambas cámaras del Congreso de la Unión. En el Senado figuraron representantes de diversas fracciones: Partido Movimiento de Regeneración Nacional, Partido del Trabajo, Partido Verde Ecologista de México, Partido de la Revolución Democrática, Partido Encuentro Social, Partido Acción Nacional, Partido Revolucionario Institucional; mientras que en la Cámara de Diputados concurrieron los representantes de los siguientes grupos parlamentarios: Partido Movimiento de Regeneración Nacional, Partido Revolucionario Institucional, Partido Acción Nacional, Movimiento Ciudadano, Partido Encuentro Social, Partido de la Revolución Democrática; Partido Verde Ecologista de México y Partido del Trabajo (Senado de la República 2020, 110-115).

 

En el proyecto se señala que la iniciativa de Ley General de Educación Superior que contempla siete títulos, quince capítulos, 77 artículos y 18 Transitorios y en su numeral 3 establece que: “Reconoce y respeta la autonomía universitaria” (Senado de la República 2020, 29).

 

En el apartado “5. Contenido de la iniciativa”, al realizar el análisis de los siete títulos que la integran, entre ellos el “Título Primero. Del derecho a la educación superior”, se destacó:

 

El tercer elemento es que con esta Ley se refrenda el respeto a la autonomía universitaria, con la firme convicción de un elemento indispensable para el desarrollo armónico de la educación superior en el país y una característica irrenunciable de un sistema democrático. Por ello, se construyó una redacción a partir de las coincidencias de respetar y blindar la autonomía universitaria, precisando temas para el respeto a la soberanía de los poderes legislativos (Senado de la República 2020, 19).

 

En ese contexto, la ley asocia la autonomía universitaria con la armonía del sistema de educación superior y con el contexto democrático. También destaca la pretensión de “blindar” la autonomía universitaria, o sea, proteger o resguardar, amparar, favorecer o defender a esa garantía institucional.

 

De lo plasmado en la iniciativa se puede subrayar que el contenido de este precepto amplía el contenido del artículo 3°, fracción VII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Lo anterior se destaca en la iniciativa en los términos siguientes:

 

La propuesta de redacción hace referencia a que las universidades e instituciones de educación superior autónomas por ley gozarán de las garantías de la fracción VII del artículo 3o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Se establece que se regirán por sus respectivas leyes orgánicas, la normativa que deriva de éstas y, en lo que resulte compatible, por las disposiciones de la Ley que se presenta. De igual forma, se refiere a las obligaciones en el supuesto de que exista un proceso de reforma a las leyes orgánicas de dichas instituciones, toda vez que es el momento de toma de decisiones del órgano legislativo.

 

Entre esas obligaciones está la de respetar las garantías a las que alude la fracción VII del artículo 3o. constitucional, con lo cual se establecerían como competencias exclusivas de aquellas. En ese sentido, ningún proceso legislativo sobre sus leyes orgánicas podría referirse a las mismas, con lo cual se estima blindada la autonomía y se fortalece el propósito de establecer límites al actuar del Poder Legislativo en el ejercicio de sus atribuciones (Senado de la República 2020, 19).

 

En lo que importa para el análisis que estamos realizando, en torno al derecho de participación en la reforma de las leyes orgánicas de autonomía universitaria, el Congreso de la Unión, en la iniciativa que se analiza destacó:

 

Se reconoce además el derecho a participar de la universidad o institución de educación superior a la que la ley otorgue autonomía en proceso legislativo respectivo sobre su ley orgánica y el derecho a que se le consulte de manera previa. Por otra parte, se dispone que ningún acto legislativo podrá contravenir lo establecido en la fracción VII del artículo 3o. constitucional, por lo que la propuesta que está a consideración de esa Soberanía, establece que cualquier iniciativa o reforma a las leyes orgánicas referidas deberá contar con los resultados de una consulta previa libre e informada de los órganos de gobierno competentes de la universidad o institución de educación superior a la que la ley otorga autonomía y con una respuesta explícita de su máximo órgano de gobierno colegiado. Con ello se estima que fortalece el precepto constitucional de la autonomía universitaria, además de respetar las atribuciones del Poder Legislativo para la aprobación del marco jurídico en nuestro país (Senado de la República 2020, 33-34).

 

En ese contexto, el 20 de abril de 2021 se publicó en el Diario Oficial de la Federación, la Ley General de Educación Superior que, en su contenido base, prescribe que es reglamentaria del artículo 3° de la CPEUM en materia de educación superior (artículo 1°), define a la educación superior como un derecho que coadyuva al bienestar y desarrollo integral de las personas (artículo 3°); fomenta el desarrollo humano integral del estudiante en la construcción de saberes (artículo 7°); la obligación de brindar educación superior corresponde al Estado [Federación, Estados y Municipios] (artículos 3°, 6°, 54, 62, 63, 64 y tercero transitorio); su enfoque es de derechos humanos e igualdad sustantiva (artículo 36); prescribe la perspectiva de juventudes, de género, así como de interculturalidad con especial atención a los pueblos y comunidades indígenas, a las personas afromexicanas, a las personas con discapacidad y a los grupos en situación de vulnerabilidad (artículo 36); obliga a tomar medidas para proporcionar atención a estudiantes con aptitudes sobresalientes y a personas adultas que cursen algún nivel del tipo de educación superior (artículo 36); además, menciona como parte de sus fines la erradicación de cualquier circunstancia social, educativa, económica, de salud, trabajo, culturales o políticas; disposiciones legales, figuras o instituciones jurídicas, acciones, omisiones, barreras o prácticas que tengan por objeto o produzcan el efecto de negar, excluir, distinguir, menoscabar, impedir o restringir el derecho a la educación superior de las personas (artículo 37, fr. XIII), también otorga a las personas el derecho a elegir libremente la institución y el programa académico de su preferencia, previo cumplimiento de los requisitos que establezcan las instituciones de educación superior (artículo 38) (LGES 2021).

 

Así, esta Ley eleva a la educación superior al rango de derecho humano, en ese sentido, la consulta plasmada en su artículo 2° constituye una garantía para hacer efectivo, en su dimensión particular el derecho humano a la educación superior y, en su dimensión social, la garantía que contribuye a tutelar la autonomía universitaria.

 

4. La consulta como garantía de la autonomía universitaria: el artículo 2° de la Ley General de Educación Superior

Como lo destaca Jean François Prud’homme, el plebiscito, el referéndum, la iniciativa popular y la revocación de mandato son mecanismos de democracia directa, aunque, siguiendo a Maurice Duverger, aclara que como operan dentro de sistemas predominantemente representativos, son instrumentos de democracia semidirecta (Prud’homme 2020, 35).

 

El mismo autor destaca que la consulta popular directa sigue vinculada al concepto de soberanía ejercido hacia adentro (cambio constitucional) o hacia afuera (Declaración de Independencia) (Prud’homme 2020, 35). Sostiene que el debate sigue abierto y proporciona una serie de argumentos a favor y contra de la consulta popular en términos del cuadro siguiente:

 

Argumentos a favor

Argumentos en contra

La democracia tiene que ser dinámica en sus formas y procedimientos. La noción de autogobierno debe incluir la participación directa de los ciudadanos. La consulta directa favorece la responsabilidad ciudadana. El electorado debe tener una voz más directa en la elaboración de las leyes. Los mecanismos de la democracia directa alientan a los ciudadanos a tener más interés en los asuntos públicos, fomentan la educación política y estimulan la participación electoral. Son un arma eficaz para reducir la influencia de los grupos de presión sobre el Congreso. Aumentan la responsabilidad política de la clase política y de los medios de comunicación de masas. Conducen a la rápida toma de decisiones sobre temas controvertidos. Propician la creación de foros públicos para debatir temas nacionales críticos y permiten a los líderes nacionales conocer el punto de vista de la ciudadanía. Su buen funcionamiento en varios estados, durante más de tres generaciones, y su aplicación en otras naciones, abogan en favor de que se utilice a nivel nacional en el país.

La participación directa del electorado en los procesos legislativos debilita las bases fundamentales del gobierno representativo. Desaparecen las nociones de debate, deliberación y compromiso. Se desvanece la responsabilidad legislativa. Presentar opciones excluyentes alimenta la división y la polarización de la nación. Gran parte de la ciudadanía no está preparada para intervenir en los procesos legislativos. Los derechos y las libertades de las minorías son amenazados por el uso de estos procedimientos. Los grupos de interés, bien organizados y financiados, terminan dominando esos procesos y los emplean para rodear de obstáculos a los procesos legislativos tradicionales. La fragmentación étnica, geográfica, profesional, etcétera, se fomenta cuando las decisiones se plantean a partir de una sola alternativa: no hay lugar para el compromiso. Los temas que pertenecen a la agenda federal son mucho más complejos que los que son sometidos a la aprobación pública a nivel estatal y local.

Cuadro 1. Argumentos sobre los mecanismos democráticos. Elaboración propia.

 

Por supuesto, la figura de la consulta popular tiene un amplio proceso histórico. Como ejemplo podemos citar la Boulé griega y los comicios romanos.

 

Como antecedente nacional, asociado a los procesos políticos del país, en México, el 14 de agosto de 1867, el presidente Benito Juárez emitió la “Convocatoria para la Elección de los Supremos Poderes”, en donde, en su artículo 1°, se convocaba al pueblo mexicano para que, con arreglo a la Ley Orgánica Electoral de 12 de febrero de 1857, proceda a elecciones de diputados, presidente de la República y presidente y magistrados de la Corte Suprema de Justicia, además, en el artículo 9°, se apelaba al pueblo para que, en torno a la Constitución de 1857: “En el acto de votar, los ciudadanos para nombrar electores en las elecciones primarias, expresarán además su voluntad acerca de si podrá el próximo Congreso de la Unión, sin necesidad de observar los requisitos establecidos por el artículo 127 de la Constitución Federal, reformarla o adicionarla…” (Senado de la República 1985, 5)

 

Tampoco debemos ignorar que el 6 de diciembre de 1977 se publicó en el Diario Oficial de la Federación (DOF) la reforma al artículo 73, fracción VI, Base 2ª, en donde se prescribía que los ordenamientos legales y los reglamentos relacionados con el entonces Distrito Federal, serían sometidos a referéndum. Desafortunadamente, esa disposición se derogó vía reforma publicada el 10 de agosto de 1987 (SEGOB 1977 y 1987).

 

Como se advierte, además de los usos en materia de derechos de pueblos indígenas o materia ambiental, la consulta ha tenido una aplicación de naturaleza política en México, en ese sentido, no asombra que la Ley General de Educación Superior la haya plasmado como una herramienta de protección de la autonomía universitaria, como se destaca en el siguiente cuadro comparativo:

 

Proyecto de Decreto por el que se expide la Ley General de Educación Superior y se abroga la Ley para la Coordinación de la Educación Superior de 9 de septiembre de 2020

Ley General de Educación Superior de 20 de abril de 2021

Artículo 2. Las universidades e instituciones de educación superior a las que la ley otorgue autonomía contarán con todas las facultades y garantías institucionales que se establecen en la fracción VII del artículo 3o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y se regirán por sus respectivas leyes orgánicas, la normatividad que deriva de éstas y, en lo que resulte compatible, por las disposiciones de la presente Ley.   Los procesos legislativos relacionados con sus leyes orgánicas, en todo momento, respetarán de manera irrestricta las facultades y garantías a las que se refiere el párrafo anterior, por lo que no podrán menoscabar la facultad y responsabilidad de las universidades e instituciones de educación superior autónomas por ley de gobernarse a sí mismas; realizar sus fines de educar, investigar y difundir la cultura respetando la libertad de cátedra e investigación y de libre examen y discusión de las ideas; determinar sus planes y programas; fijar los términos de ingreso, promoción y permanencia de su personal académico; así como administrar su patrimonio.   Ningún acto legislativo podrá contravenir lo establecido en la fracción VII del artículo 3o. constitucional. Cualquier iniciativa o reforma a las leyes orgánicas  referidas en este artículo deberá contar con los resultados de una consulta previa, libre e informada de los órganos de gobierno competentes de la universidad o institución de educación superior a la que la ley otorga autonomía y deberá contar con una respuesta explícita de su máximo órgano de gobierno colegiado.

Artículo 2. Las universidades e instituciones de educación superior a las que la ley otorgue autonomía contarán con todas las facultades y garantías institucionales que se establecen en la fracción VII del artículo 3o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y se regirán por sus respectivas leyes orgánicas, la normatividad que deriva de éstas y, en lo que resulte compatible, por las disposiciones de la presente Ley.   Los procesos legislativos relacionados con sus leyes orgánicas, en todo momento, respetarán de manera irrestricta las facultades y garantías a las que se refiere el párrafo anterior, por lo que no podrán menoscabar la facultad y responsabilidad de las universidades e instituciones de educación superior autónomas por ley de gobernarse a sí mismas; realizar sus fines de educar, investigar y difundir la cultura respetando la libertad de cátedra e investigación y de libre examen y discusión de las ideas; determinar sus planes y programas; fijar los términos de ingreso, promoción y permanencia de su personal académico; así como administrar su patrimonio.   Ningún acto legislativo podrá contravenir lo establecido en la fracción VII del artículo 3o. constitucional. Cualquier iniciativa o reforma a las leyes  orgánicas  referidas en este artículo deberá contar con los resultados de una consulta previa, libre e informada a su comunidad universitaria, a los órganos de gobierno competentes de la universidad o institución de educación superior a la que la ley otorga autonomía, y deberá contar con una respuesta explícita de su máximo órgano de gobierno colegiado.   Las relaciones laborales de las universidades e instituciones de educación superior a las que la ley otorgue autonomía, tanto del personal académico como del administrativo, se normarán por el apartado A del artículo 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en los términos y con las modalidades que establezca la Ley Federal del Trabajo conforme a las características propias de un trabajo especial, de manera que concuerden con la autonomía, la libertad de cátedra e investigación y los fines de las instituciones a que este artículo se refiere.

Cuadro 2. Comparativo entre el Proyecto de Decreto de LGES 2020 y la LGES 2021. Elaboración propia (Senado de la República 2020, 50 y ss.) (LGES 2021).

 

Del comparativo entre el proyecto y el resultado del proceso legislativo que llevó a la aprobación de la Ley General de Educación Superior, podemos destacar:

• Reitera los principios de la fracción VII del artículo 3° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, aplicables a las universidades a las que legalmente se les otorgue autonomía.
• Refrenda el régimen de competencias universitarias y sus garantías institucionales.
• Se destaca su régimen legal exclusivo y una jerarquía normativa, al prescribir que se regirán por sus respectivas leyes orgánicas, la normatividad que deriva de éstas y, en lo que resulte compatible, por las disposiciones de la presente Ley.
• Establece un límite institucional a los procesos legislativos relacionados con sus leyes orgánicas, a destacar que respetarán de manera irrestricta las facultades y garantías institucionales del artículo 3°, fracción VII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. De esta manera, los procesos legislativos no podrán menoscabar:
1. la facultad y responsabilidad de las universidades e instituciones de educación superior autónomas por ley de gobernarse a sí mismas;
2. realizar sus fines de educar, investigar y difundir la cultura respetando la libertad de cátedra e investigación y de libre examen y discusión de las ideas;
3. determinar sus planes y programas de estudio;
4. fijar los términos de ingreso, promoción y permanencia de su personal académico, así como administrar su patrimonio.
• Reitera que ningún acto legislativo podrá contravenir lo establecido en la fracción VII del artículo 3° constitucional.
• Establece la obligación de contar con los resultados de la consulta previa, libre e informada a la comunidad universitaria, a los órganos de gobierno competentes de la universidad o institución de educación superior, así como de contar con una respuesta explícita de su máximo órgano de gobierno colegiado, como garantía de respeto en los procesos de iniciativa o reforma a las leyes orgánicas.
• Reitera que las relaciones laborales de las universidades e instituciones de educación superior a las que la ley otorgue autonomía, tanto del personal académico como del administrativo, se normarán por el apartado A del artículo 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en los términos y con las modalidades que establezca la Ley Federal del Trabajo conforme a las características propias de un trabajo especial, de manera que concuerden con la autonomía, la libertad de cátedra e investigación y los fines de las instituciones a que este artículo se refiere.

En ese contexto, es evidente que la consulta plasmada en el artículo 2° de la Ley mencionada, se encamina a tutelar la autonomía universitaria, para evitar que se vacíe de contenido o se afecte el contenido básico de esa autonomía universitaria en los términos destacados en el apartado I.

 

Lo anterior es consistente con la “Recomendación relativa a la Condición del Personal Docente de la Enseñanza Superior de 11 de noviembre de 1997” de la UNESCO, fracción V. “Derechos, obligaciones y responsabilidades de las instituciones”, apartado A. “Autonomía de las instituciones”, numerales 17, 18 y 19:

 

17. El ejercicio auténtico de la libertad académica y el cumplimiento de las funciones y atribuciones enumeradas más adelante requieren la autonomía de las instituciones de enseñanza superior. La autonomía consiste en el grado de autogobierno necesario para que las instituciones de enseñanza superior adopten decisiones eficaces con respecto a sus actividades académicas, normas, actividades administrativas y afines, en la medida en que éstas se ciñan a los sistemas de control público, en especial por lo que se refiere a la financiación estatal, y respeten las libertades académicas y los derechos humanos. No obstante, la índole de la autonomía puede variar en función del tipo de establecimiento de que se trate.

 

18. La autonomía es la forma institucional de la libertad académica y un requisito necesario para garantizar el adecuado desempeño de las funciones encomendadas al personal docente y las instituciones de enseñanza superior.

 

19. Los Estados Miembros tienen la obligación de proteger a las instituciones de enseñanza superior de las amenazas que se presenten contra su autonomía, sea cual fuera su origen (UNESCO 1997).

 

Como se puede apreciar, el artículo 2º de la Ley General de Educación Superior contiene el mecanismo de tutela de las garantías de las universidades autónomas.

 

5. El contenido de la consulta a la comunidad universitaria

¿Cuál es la utilidad de este mecanismo para las universidades reguladas en el artículo 3°, fracción VII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos? Evidentemente se trata de una garantía que protege la autonomía de las universidades.

 

La garantía institucional vendría a ser aquella protección constitucional que preserva a una institución no sólo de su destrucción, sino de su desnaturalización, al prohibir vulnerar su imagen maestra («Leit-Bild»). Éste es su significado típico, que en un principio se circunscribe a instituciones públicas (instituciones en sentido estricto —se habla así de garantías «institucionales» o garantías «de institución»), pero que después se proyecta sobre instituciones privadas (institutos —se habla así de garantías «de instituto»—) e incluso sobre determinadas manifestaciones sociales (se habla así de garantías de instituciones sociales) (Cidonda 2009, 149-188).

 

En ese contexto, es evidente que, para las universidades, el contenido del artículo 2°, párrafo segundo, de la Ley General de Educación Superior, relacionado con la consulta, al estar asociado a los principios de la fracción VII del artículo 3° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y refrendar el régimen de competencias universitarias y sus garantías institucionales, constituye una herramienta jurídica que preserva su autonomía.

 

En ese sentido, constituye una ventana de oportunidad para que, cuando las legislaturas –federal o estatales— inicien procesos legislativos que impacten en sus leyes orgánicas, las universidades e instituciones de educación superior autónomas por ley sean consultadas.

 

Así, el artículo 2°, párrafo segundo, de la Ley General de Educación Superior, obliga a los órganos legislativos federal o estatales, previo a la reforma a las leyes orgánicas, a contar con los resultados de una consulta a la comunidad universitaria: previa, 2) libre y 3) informada. Paralelamente, obliga a consultar a los órganos de gobierno competentes de la universidad o institución de educación superior, y además, deberá contar con una respuesta explícita de su máximo órgano de gobierno colegiado, como garantía de respeto en los procesos de iniciativa o reforma a las leyes orgánicas plasmada en el artículo 2°, párrafo segundo, de la Ley General de Educación Superior. De tal manera que se construyó en los términos siguientes:

1. Contiene un límite institucional a los procesos legislativos relacionados con las leyes orgánicas de las universidades, al obligar a que se respeten de “manera irrestricta” las facultades y garantías institucionales del artículo 3°, fracción VII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
2. Proscribe que los actos legislativos contravengan lo establecido en la fracción VII del artículo 3° constitucional.
3. Destaca que los procesos legislativos no podrán menoscabar la facultad y responsabilidad de las universidades e instituciones de educación superior autónomas por ley de gobernarse a sí mismas.
4. Tampoco podrán menoscabar los fines de educar, investigar y difundir la cultura.
5. Los procesos legislativos deben respetar la libertad de cátedra e investigación y de libre examen y discusión de las ideas.
6. No pueden eliminar la facultad de las universidades de determinar sus planes y programas.
7. No pueden eliminar la facultad de las universidades de fijar los términos de ingreso, promoción y permanencia de su personal académico; así como administrar su patrimonio.
8. También reitera que las relaciones laborales de las universidades e instituciones de educación superior a las que la ley otorgue autonomía se normarán por el apartado A del artículo 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

En ese sentido, atendiendo a que el proceso legislativo a nivel federal se regula en los artículos 71 y 72 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y en los artículos correlativos de las constituciones de las entidades federativas, es evidente que, si desea modificar la ley orgánica de una universidad autónoma, la obligación de la consulta se impone a las Cámaras de Diputados o Senadores del Congreso de la Unión o a las legislaturas de las entidades federativas, en el caso de autonomías universitarias locales. Corresponde la organización de dicha consulta a las universidades e instituciones de educación superior.

 

6. Bibliografía

Legislación

Criterios Jurisprudenciales